Anayasa Mahkemesi (AYM), ezici bir çoğunlukla Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yapılan değişikliğin iptaline ilişkin kararının gerekçelerini açıkladı. Esasen karar açıklandığında “her şey apaçık ortada olduğu için” yazılabilecek ne varsa yazıldı, çizildi. Açıklanan karar gerekçeleri, daha önce açıklanan kısa karara hukuki bir meşruiyet zemini sağlamıyor. Tam aksine, birbiriyle çelişen çok sayıda gerekçeyle AYM, hukuksuzluk bataklığının içine biraz daha batıyor. Hukuku ideolojik kalıpların içine hapseden bu kararı hukuki açıdan irdelemenin, bizatihi hukuka saygısızlık olacaktır. Belki, bu karardan hareketle, “sistemi” anlamaya çalışmak, daha yararlı olacaktır.

Öncelikle, kararla ilgili kamuoyunda yaygın bir yanlışı tashih etmek gerekir. Bu da AYM kararının, “türban kararı” olarak nitelendirilmesidir. Gerçekte ise anayasa değişikliği türbanla değil, “eşitlik”le ilgili bir düzenlemedir. Hatırlanacağı üzereAnayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesinin son fıkrasına, “... ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi ekleniyor. Bu değişiklikle madde, “Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.” haline geliyor. Anayasa’nın “Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi” başlıklı 42. maddesine ise “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” şeklinde yeni bir fıkra ekleniyor. Bu değişiklik, (sonucu itibariyle) üniversitelerde başörtü kullananları ilgilendirmekte ise de çıkış noktası eşitliktir. Başörtüsü karşıtlarının desteğini alabilmek için böyle bir nitelendirmede bulunulduğu kanısındayım. AYM tarafından iptal edilen değişikliklere göz atıldığında, iptal edilen hükümlerin mefhumu muhalifinden, neyin iptal edildiği daha açık olarak görülecektir. İptal hükmüyle, “her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında herkesin eşit olmadığı”, “kanunda açıkça yazılı olmayan bir sebeple bazı kimselerin yüksek öğretim hakkından mahrum edileceği” anlaşılmaktadır. Bir ülkenin en yüksek yargı organının böyle bir eşitlik anlayışına sahip olması, herhalde sadece bize özgü bir durumdur!!!

Herhangi bir kararı anlamak için, önce, karar veren “kurumu” tanımak gerekir. Zira hiçbir karar, kararı oluşturanlardan (sahibinden) bağımsız düşünülemez. Anılan iptal kararı da sahibinin eseri olup, her bakımdan onun mührünü taşımaktadır. AYM’nin kararları, bu mahkemenin kuruluş felsefesini bilmekle mümkün olabilir. Zira AYM’yi “herhangi bir mahkeme” gibi görmek yanıltıcı olacaktır. Bu mahkemenin kuruluş felsefesi, askeri darbeye dayanmaktadır. Anayasa hukukuna ilk kez askeri darbeyle (1961 Anayasası’yla) girmiş, küçük değişikliklerle, 1982 Anayasası’yla devam etmektedir. TBMM’nin kabul ettiği yasaların “anayasaya uygunluğunu” denetlemek amacıyla kurulduğu(!) iddia edilmiş ise de bu iddia, uygulamayla bağdaşmamaktadır. Bu iddia, AYM’nin son birkaç yıllık sürece sığdırdığı çok sayıda kararıyla, tamamen iflas etmiştir. AYM’nin kuruluş amacı, yasaları anayasaya uygunluk denetimi değil, yasama organını (milli iradeyi) denetlemektir. Bu özelliği itibariyle, AYM’nin, yargı organı yerine vesayet kurumunu nitelemesi daha uygun düşmektedir. 1971 yılında yapılan değişiklikle, AYM’nin yetkileri (biçimsel denetim) olağanüstü bir şekilde sınırlandırıldığı halde, AYM’nin uygulamalarında hemen hiçbir değişiklik olmamıştır. 1982 Anayasası hazırlanırken, 1971 tecrübesinden hareketle, AYM’nin sınırları daha kesin ve net çizgilerle belirlendiği halde, bu değişikliğin de işe yaramadığı görülmektedir. AYM’nin yapısında köklü bir değişime gidilmediği takdirde, bugüne kadar çizilen sınırlar işe yaramadığı gibi bundan sonra da işe yaramayacaktır. Zira AYM’nin koruduğu değer “darbe anayasası” olduğundan, asli görevi, darbeyi ve darbenin sürekliliğini sağlamaktır. Darbe dönemlerinde bile full-time çalışan ender kurumlardan biri olması, bu mahkemenin siyasal sistem açısından ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. AYM, halen yürürlükte bulunan 1982 Anayasası’nın, Milli Güvenlik Kurulu (MGK) ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM) ile birlikte yaşamsal öneme sahip üç sacayağından birini oluşturmaktadır. AB uyum yasalarıyla DGM ile MGK’nın yapısının değişmesi ve zayıflaması, AYM’nin yükünü biraz daha ağırlaştırmıştır. Bunun sonucu olarak AYM, yasama ve yürütmeye karşı -yargısal işlevinin dışında- siyasal bir rol-model üstlenmiştir.

AYM’nin oluşumu, bilinçli bir tercihin ürünüdür. Askeri darbeler, cumhurbaşkanlığı makamına özel bir önem verdiğinden, AYM üyelerinin atanması görevi cumhurbaşkanına bırakılmıştır. Cumhurbaşkanı da, üye atanacak kurumlar belirlenmek suretiyle bir ölçüde sınırlandırılmıştır. On bir üyeden ikisinin “Askeri Yargıtay” ve “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kontenjanından atanması dikkat çekmektedir. Dikkat çeken diğer bir husus da hukuk formasyonu olmayan kişilerin “yargılama” görevi yapacak bir makama atanmasıdır! Önemli kurumların başkan ve üyelerinin atamalarının cumhurbaşkanının yetkisine bırakılması, Türkiye’de cumhurbaşkanlığı seçimlerinin daima sancılı olmasına neden olmuştur. Gerek darbeleri takip eden dönemlerde ve gerekse sonraki dönemlerde, cumhurbaşkanlığı makamına en fazla oturan kişilerin “asker kökenli” olması, bu makama seçilecek kişiler için, bilinçli ve planlı bir harekâtın yürütüldüğünü göstermektedir. Cumhurbaşkanlığı, Türk anayasa sisteminde, sistemin merkezine yerleştirildiği için, yüksek yargı organlarının üyelerini seçme görevi, “cumhurbaşkanı”na verilmiştir. Turgut Özal’ın cumhurbaşkanı seçilmesi, AYM’nin yapısını önemli ölçüde etkilemiş ise de mahkeme üyelerinin “oldukça uzun” görev süreleri, değişim için yeterli olmamıştır. Ahmet Necdet Sezer’in cumhurbaşkanı seçilmesiyle mahkeme tekrar “eski hüviyetine” kavuşmuştur. Mahkemenin kararlarında, A. Necdet Sezer tarafından atanan 9 üyenin bir tarafta, Özal tarafından atanan 2 üyenin diğer tarafta yer alması, ideolojik tercihlerin ne kadar önem taşıdığını göstermektedir. Anayasa’nın 10. ve 42. maddesinde yapılan değişikliğin iptaline ilişkin karar gerekçesinde yer alan iki üyenin karşı oyu, resmi ideolojinin “sığlığını” bütün çıplaklığıyla gözler önüne sermektedir. Görev süresi sona erecek olan AYM üyelerinin yerine, yenilerinin Abdullah Gül tarafından seçilecek olması, bu tartışmayı daha da alevlendirecektir. Karar gerekçelerine yöneltilebilecek argümanlar, karşı oy gerekçelerinde fazlasıyla mevcuttur. İptal kararının hukuka aykırı olan yanını merak edenler, muhalif iki üyenin karşı oy gerekçelerine bakabilirler. Mahkeme başkanının, “üniversitelerin kışla olmadığına” ilişkin tespiti ve bunu karşı oy gerekçesine yazması, çoğunluk tezlerinin hukuksal temellerinin ne kadar zayıf olduğunu gösteriyor zaten.

1982 Anayasası’na göre AYM’nin görevi (değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen 1, 2. ve 3. maddeleri dışında) “şekil denetimiyle” sınırlıdır. Şekil denetimi de Anayasa’nın 148. maddesinde açıkça tarif edilmiştir: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece ‘şekil bakımından’ inceler ve denetler... Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.” Daha basit bir ifadeyle AYM’nin görevi, teklif şartına ve oylama şekline ilişkindir. AYM Başkanı Haşim Kılıç karşı oy gerekçesinde, “mahkemenin olmayan bir yetkiyi kullandığını” ifade etmektedir. AYM Üyesi Sacit Adalı ise “AYM’nin bu kararla Anayasa’daki her türlü değişikliğe müdahale edebileceğini, bunun da TBMM’nin vesayeti anlamına geleceğini, TBMM’nin değişiklik yapmayı aklından bile geçiremeyeceğini” belirtmektedir.

Esasen, TBMM’de yapılan bir oylama şeklinin, yüksek bir mahkemenin denetimine bağlı tutulması, yasama organına yapılabilecek en büyük hakarettir. Zira AYM kurulmadan önce, TBMM’de, oylamaya ilişkin tek bir sorun yaşanmamıştır. Tam aksine, oylamaya ilişkin sorunlar AYM’yle birlikte başlamıştır. Bunun son örneği cumhurbaşkanlığı seçimiyle ilgili 367 kararıdır. AYM, olağanüstü geniş yetkileri ve daima tartışma yaratan kararlarıyla, anayasal sistemi açan değil “tıkayan” bir kurum görüntüsü vermektedir. Yasama, yürütme ve yargı erklerinin faaliyet alanı ve sınırları Anayasa’yla belirlenmiş olup, devlet çarkının işleyebilmesi, bu erklerin, anayasal sınırlara riayet etmesiyle mümkün olabilir. Yürütmenin (Genelkurmay’ın) diğer bir yürütme organına, yürütme organının (hükümetin) yargı organına, yargı organının yasamaya talimat vermesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin işlemediği anlamına gelmektedir. AYM, Anayasa’yı çiğnemek suretiyle yasamanın ve yürütmenin alanına tecavüz etmekte, bunda da bir beis görmemektedir. Anayasa’yı ihlal eden bir mahkemenin, anayasa ihlalleri konusunda vereceği kararın ne kadar saygınlık yaratacağı ortadadır. AYM, geçmiş uygulamalarından hareketle, bu tutumundan vazgeç(e)meyeceğine göre, bu mahkeme tamamen kaldırılmalı, bu yapılamayacaksa, insan haklarına saygılı kişilerden ve birkaç daireden oluşan “İnsan Hakları Mahkemesi”ne dönüştürülmelidir.

AYM’nin, Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerindeki değişikliğin iptaline ilişkin kararı, içerik ve dayandığı temeller açısından da son derece sorunludur. Karar, bilimsel bir temele dayanmayan, AYM üyelerinden menkul, mevhum bir “laiklik” anlayışı üzerine bina edilmiştir. Sağlam temeller üzerine inşa edilmediği için, sanal bir yapı görüntüsü vermektedir. AYM’nin -bu ve önceki kararlarında da görüldüğü üzere- laiklik anlayışı, Fransa’nın sömürgelerine uyguladığı laiklik anlayışıyla aynıdır. AYM üyelerinin, seculerism ile laikliği dahi birbirine karıştırdığı anlaşılmaktadır. Seculerism, dini, hayattan koparmakla yetinirken; AYM, laikliği, “dini, vicdanlara hapsetmek” olarak algılamaktadır. Dini, toplumsal yaşamın her alanından “kurtarmaya” yönelik bir anlayışın, daima yeni çatışmaların kaynağı olacağı açıktır. Daha da önemlisi iptal kararı, başörtülülerin başı açık olanlara baskı uygulayabileceği gibi “olası bir tehlikeye” dayandırılmaktadır. Oysa hukuk varsayımlarla ilgilenmez, “abesle iştigal etmez”. Geleceğe ilişkin tahminde/varsayımda bulunmak, felsefecilerin veya kâhinlerin işi olup, yargı kararlarının konusunu oluşturamaz. Bu niteliği itibariyle karar, “yargılama” tarihine geçecek önemli bir belge niteliğindedir.

AYM’nin gerekçeli kararının en dikkat çeken yanlarından biri de, bu mahkemenin esas denetimi yetkisi olmadığı halde, Anayasa hükmünü açıkça ihlal etmiş olmasıdır. Bu konuda -mahkemeye ideolojik destek veren marjinal bir grup dışında- tam bir konsensüs bulunmaktadır. Kaynağını hukuk kurallarından ve Anayasa’dan almayan her tasarruf, “yok” hükmündedir! AYM, yetkisi olmayan bir konuda karar vermiştir. Bizzat Anayasa’yı ihlal eden bir kurumun, “Anayasa’ya uygunluk” denetimi yapması, bu kurumun kendisini inkârı anlamına gelmektedir. AYM’nin geldiği nokta, bilimsel hiçbir temele dayanmayan, “demokratik” hiçbir ülkede örneği bulunmayan, jakoben ve totaliter bir “resmi ideolojinin” iflasıdır. Bugün, en küçük yerleşim birimlerine kadar yaygınlaşmış-gelişmiş iletişim imkânları, ifade özgürlüğü kapsamında yapılan iyileştirmeler, korkuya ve korkutmaya dayalı projeleri etkisiz hale getirmektedir. Türkiye’nin en önemli ve yüksek yargı organının, “ilk kez”, Cumhuriyet’in ilanından 60 yıl sonra gündeme getirilen “başörtüsü yasağı”nı laikliğin bir gereği gibi algılaması; rejimin sürekliliğini sağlayacak derinliğe sahip olmadığını, toplumu ayrıştırmak suretiyle ayakta tutmaya çalıştığı yapıyı tahrip ettiğini göstermektedir. Mevcut siyasal sistem, ruhunu, 12 Eylül Darbe Anayasası’ndan (1982) almakta olup, bu sistemin önemli parçalarından biri de AYM’dir. Sorun, sadece AYM’ye özgü olmayıp “sistem” sorunudur. Parçalar arasındaki organik bağlantı düşünüldüğünde, kısmi iyileştirmeler, sorunu çözmeyecek, biraz daha öteleyecektir. Sorunun köklü çözümü ise -kurumların değil- halkın mutabakat metni olacak bir “sivil” anayasadır. Ancak o zaman hukuk “araç” olmaktan çıkıp adalet idesine hizmet edebilir.