Wael Hallaq / HAKSÖZ DERGİSİ - çeviri: İsmail Yılmaz

Hukuki otorite karşısında devlet gücü: ‘Modern İslam’ın hukuk alanındaki krizleri

Bir hukuk sisteminde ve herhangi bir yasada olmazsa olmaz diyebileceğimiz en mühim hususlardan biri otoritedir. Bu otorite, sadece yasayı tanımlamakla kalmaz, onu esas ve usul itibariyle de teşkil eder. Devletvari bir otorite yapısına sahip olmayan, gücünün ve otoritesinin başka bir varlıkla temellendirilmediği bir hukuk sisteminin işlevselliğinden de bahsedilemez. Bizler bu mevzuyu epey göz ardı ettik.

Devleti, yasal otoriteyi icra eden ve yönlendiren bir organ olarak tanımlamak, batılı hukukçular için olağan bir durum olsa da Müslüman mevkidaşları ve dünyadaki Müslüman kitleler için böyle bir anlayış ne tam anlamıyla muayyendir ne de örnek oluşturabilecek bir keyfiyettedir. Oysa paradoksal olarak bugünün Müslüman ülkelerinin ekserisinin hukuk sistemlerinde, yasal otoritenin devletten sadır olduğuna dair geçerli ve somut bir anlayış mevcuttur. Başka bir deyişle, her modern Müslüman ülkenin ulusal siyasi teşekkülünde hem hukukun kamusal eylemlerini hem de özel alana taalluk eden hükümlerini meşru kılan ve tatbik eden yasal bir güç kaynağı vardır.

"Paradoksal" diyorum çünkü çağdaş İslam düşüncesinde iki yasal otorite idraki arasında, biri devletten mülhem diğeri ise nereden peyda olduğu bilinmeyen bir tenakuz söz konusudur. Bu milletler, devlet yapısındaki yerleşik otorite algısıyla 19. ve 20. yüzyıllarda tanışmışken, yukarıda bahsedilen ve kaynağı belli olmayan otorite kaynağı, bin yıldır baskın ve emsalsiz niteliğini korumaktaydı. İki otorite kaynağı arasındaki kopukluk, sözde "modern reform"un başlatılmasıyla meydana gelen hukuki (kültürel ve sosyal olmasa da) kırılmayı da özetlemektedir.

Bilindiği gibi, 19. yüzyılın başlarında Osmanlı Devleti (Mısır da dahil), o zamanki mevcut hukuk sisteminin sadece biçimini değil aynı zamanda özünü de değiştirecek bir reform sürecine girişti. Bu tür bir sürece, Fransız Kuzey Afrika'sında ve daha önce de İngiliz Hindistan'ında (bugünün Pakistan'ını da kapsayan) rastlamak mümkün. Bu temel değişimin genel özelliklerinin zaman içinde öngörülmektedir. Gündeme getirmek istediğim diğer bir husus da bu değişimin, Müslüman toplumlarda sosyal, etik, ahlaki, askeri ve teknolojik bağlamlarda tezahür eden ve daha önce şahit olunmamış bir kriz dalgasına sebebiyet vereceğidir. Buradaki esas endişem, bu krizlerin en çok hukuki alanda etkisini gösterme ihtimalidir. “Müslüman” ulus-devletin inşası ile at başı giden reform sürecinde, hukuk alanında ihtisas yapmış seçkinlerin uhdesinde bulunan hukuka, yine devlet tarafından el konulmuştur. Bu andan itibaren hukuk ve onun tüm yetki alanı, İslam geleneğinde devasa (yıkıcı olmamakla birlikte) bir savlet ile açıklanabilecek bir devlet teşebbüsü formunu almıştır.

Bu ani ve büyük atılımın etkileri muhakkak hissedilebilir nitelikteydi. Siyasi meşruiyet krizi bunlardan sadece birisi. Bizim endişemizse, bu siyasi meşruiyet krizinin, yasal otoritenin sistematik olarak tahrip edilmesinden kaynaklandığını ortaya koymaktır. Bugün İslam dünyasında yasal otorite ve meşruiyeti ihata eden sorunları konuşmak için uzağa gitmeye gerek yok. Ancak, asgari düzeyde kültürel ve politik kimliği inşa arayışında sarih bir çağrı olan Şeriat'ı yeniden ikame etmeye yönelik fasılasız ve tutarlı çabaları da görmek gerekmektedir. Modern Müslümanların söylemlerinde ağır basan bu çağrıyı konu alan metinlerin ve kitapların sayısı hayli fazladır. Kökü derinlere uzanan ve tesirinde en ufak bir tenakus olmayan bu çağrı, birkaç Müslüman ülkede mevcut siyasi ve hukuki yapıyı sarsmakla tehdit etmektedir. Keza Şeriat’ı yeniden ikame etmenin, modern ulus devletin yasal süreçlerini kökünden değiştirmekten hiçbir farkı olmadığı mesajıyla oldukça mühim siyasi mesajlar telkin edilmektedir. Aynı şekilde, son iki yüzyıl boyunca Şeriat’ın yerini almak için bu yapıların icat edildiği de vakidir. Şeriat’ı yeniden ikame arzusu da aslında bir karşı devrim çağrısıdır olarak okunabilir.

Üzerine hayli mesai harcamamız gerek diğer bir husus da "geleneksel" Müslüman hukuk yetisinden, modern ulus-devlete doğru bir eksen kaymasının yaşanmasıdır. Kapasite analizi perspektifinden bakıldığında bu savrulma, meselenin özünü teşkil etmektedir ve mevcut yasal ve politik krizlerin temelini oluşturmaktadır.

Öyleyse zihinleri meşgul eden soru şu olmalıdır. Geleneksel İslami hukukun temelinde ne tür bir otorite veya güç vardır? Her ne kadar ahlaki veya karizmatik otorite gibi seçenekleri bariz nedenlerle izole edebilsek de bu soruyu cevaplamak için sosyologlar ve diğer sosyal bilimciler tarafından tanımlanan ilgili otorite tiplerine atıfta bulunmak yararlı olacaktır. İslam hukukunun yapısı itibariyle fevkalade dini bir boyutu olsa dahi dini otoriteyi de istisna tutabiliriz. Din, kendisini kutsallık havası ile saran bir tavırla İslam hukukuna otorite bahşetme eğiliminde değildir. İslam hukuku, bütünsel bir varlık olarak en temel düzeyde zaten dinidir. Bilindiği üzere İslam hukuku, gücünü sadece Allah’ın kanunlarına iman edilmesinden almaz. Bilakis Allah, hermenötik olarak bir yasa/kanun değil, henüz keşfedilmemiş metinsel işaretler ve ehemmiyeti idrak edilmemiş yasal birtakım emareler ortaya koymuştur. Daha metaforik anlatıyla Allah, Hukuk Meclisi’nin nasıl inşa edilmesi ve oluşturulması gerektiğine dair bir tasarımdan ziyade, yasanın harcını ortaya koymuştur. Müspet bir nizama veya kurala uygun yaşamak ve itaat etmek muhakkak Allah’ın rızasına uygun bir iştir, ancak böyle bir itaati gerektiren yasa tam olarak nedir? İslam hukuku, X veya Y yasalarını şart olarak koysa bile itaat, nihayetinde yalnızca Allah'a karşı olabilir. Bunun yanında Allah, bu koşulları veya hükümleri vahyetmediği için insanlar da bunlardan sorumlu tutulamaz. Burada Allah’ın bizlere göstermek istediği şey, hukuki inşanın hermenötik temelini oluşturan metinsel işaretleri vahyetmesiydi. Ezcümle, bu metinsel alametlerden çıkarsama yoluyla X ve Y’ye varabildiğimiz gibi P ve Q’nun da benzer bazı mesajlar içerebileceğini ortaya koymak gerekir.

Bu sebepten hareketle yükümlülük, yorumsal inşayı icra eden hukukçulardadır. Çünkü, Hukuk Meclisi’nin temellerini çıkan işçiler onlardı ve yine onlar Fıkıh usulünün olması gerektiği gibi geliştirilmesinden de tamamen sorumlulardı. Bu nedenle sadece kesin ve tutarlı olduğu gerçeğiyle yetinmeyip, aynı zamanda İslam hukukunun "hukukçuların hukuku" olarak nitelendirilmesinde de ısrar etmek gerekmektedir (örneğin, Roma hukuku ile çok fazla ilişki kurmadan).

İslam hukuku, sadece hukukçular tarafından inşa edildiği için değil, bilakis esas olarak, onu bin yıldan fazla bir süredir ayakta tutan otoritenin hamili oldukları için de hukukçuların hukukudur. Bu esnada zihinlere şu soru gelmektedir: Bu hukukçular ne tür bir otoriteyi münakale ediyorlardı? Daha önce de söylediğimiz gibi onların dini otoritesi, üstlendikleri rollerini açıklamaya iktifa etmemektedir. Bu tipoloji konusunda ısrarcıysak, o zaman tüm din adamları ve hatta ilahiyatçılar ve mistikler de dahil olmak üzere bu otoritenin taşıyıcıları olmalıdırlar. Ancak, zikrettiğimiz bu son iki tip din adamının da yasal otoritenin taşıyıcı statüsüne istekli olmadıklarını ya da bunlara erişemediklerini gayet iyi biliyoruz. Bunu yapan sadece hukukçulardı ve bunda başarılı olabildilerse bunun nedeni yasal epistemoloji ve hermenötiğin tek amili olmalarından kaynaklanmaktaydı. Daha ileri gidersek, hukukçular ve onların yetiştirdiği, gözetip denetleyerek yönettiği kişiler de Müslüman toplumların sadık birer muhafızıydılar. Onlar Ümmetin (Müslüman topluluğu) manevi ve pratik rehberleriydi. Onlar meşru her eğitim sürecine de hakimdiler. Yine, belediye gibi idari alanlar da onların tasarrufundaydı. Vergileri toplamış ve kamu düzenini sağlamış; pazarın işleyişini denetleyip, hayır kuruluşları kurarak yetimlerin ve diğer imtiyazsız sosyal grupların hamileri olarak işlev görmüşlerdi.[1] Dolayısıyla hukuk mesleği bir anlamda dini, ahlaki, sosyal ve yasal bir güç haline gelmiş oldu. İslam dünyasının sosyal, kültürel ve hukuki tarihini, hukukçuların oynadığı merkezî role dikkat çekmeden anlamak bu minvalde gerçekten zordur. Açıkçası, fıkıhçıların İslam’ın hukuk müfredatına ve medeniyet birikimine katkısını göz ardı edebilecek İslam tarihinde çok az bir dönem vardır.

Bir otoritenin neşv ü nema bulmasında bu sosyal roller kuşkusuz ciddi önemi haizdi. Onlar hem şeriatın muhafızları hem de Müslüman toplumun sadık önderleri olarak hukukçuların imajını pekiştirdiler. Hukukçulara kendi özgün otorite tarzlarını kazandıransa temel itibariyle hukuku tefsir ve tevil etmede üstlendikleri roldü. Nihai kertede, onların otoriteleri epistemik nitelikteydi (bir yasanın nasıl ortaya çıkabileceği, yorumlanacağını ve uygulanacağını bilmek epistemik otorite kazandıran niteliklerdi).[2]

Epistemik otoritenin tüm yasal hiyerarşiyi baştan aşağı dizayn ettiği de vurgulanması gereken bir husustur. İslami hukuk yetisi, hukuk külliyatının fikir babaları dahil, selef ve halefteki tüm emektarlarınca bina edilen, yeniden yorumlanan, uygulama safhasına geçen ve mukallitler ile sona eren hukuki bir hiyerarşiyi ikrar etmektedir. Bu fikir babaları, bütünsel anlamda kapsamlı ve yaratıcı olduğu varsayılan hukuki bilgilere sahip oldukları için mutlak müçtehitler olarak kabul edildiler.[3] Bu ekolün sadece onlardan sonra tasnif edilmediği ayrıca onlardan esinlendiği de iddia edilmektedir. Hukuk metodolojisi (kendi yaratılışlarının gereği olan), Kur'an tefsiri, hadislerin incelenmesi ve tenkidi, nesh teorisi, hukuk dili, pozitif ve maddi hukuk ve aritmetikten ziyade mutlak müçtehitlere atfedilen kapsamlı ve kuşatıcı bilgiler, sadece onlara mündemiç olan ilim ile açıklanabilir.

Kurucu iradenin tevil ve tefsire giriştikleri esnada göze çarpan en önemli noktalardan biri, hiç kuşkusuz, vahyedilen metinlerle doğrudan muhatap olmalarıdır. Çünkü bu, çeşitli bilgi alanlarıyla ilgili tam bir donanım gerektiren ve vahyedilen ilahi kelamla hem dem olmayı elzem kılan ayrıcalıklı bir iştiraktir. Kimi hadisede mevcut muayyen yasal kurallar ve türetilmiş ilkeler temelinde gerekçelendirmeye muhtaç kalınsa da kurucu hukukçuların hermenötiği, son tahlilde, vahye dayanan metinlerle delillendirilmiştir. Dolayısıyla kurucuların öğretileri, tabiri caizse vahyin mesajının hukuki birer tezahürünü oluşturmaktadır. Başka bir deyişle, hermenötik olmadan, vahiyler, bünyesinde yasal muhtevanın herhangi bir ifadesinden yoksun olan vahiy olarak tasavvur edilir. Bu öğretiler, doğrudan metinlerden mülhem varılan tespitler yüzünden değil, aynı zamanda bu metinlerden açıkça tanımlanabilir hermenötik ilkeleri sistematik olarak derledikleri için de özgünlük ve otorite iddiasında bulunurlar. Netice itibariyle, doktrinlerin sistematik karakteri, sadece kurucuların üretebileceği insicamlı bir metodolojinin ürünü olarak görülmektedir.

Yukarıda değindiğimiz ekoller yüzyıllar boyunca yasal otoritenin sahipleri ve taşıyıcıları oldularsa, bu, ilgili kurucuların ve öğrencilerinin otoriteyi hem miras kabul etmeleri hem de sürdürmeleri gerçeğinden kaynaklanıyordu. Bu hamilik, ilk önce doktrinleri yeniden yürürlüğe koyarak, sonra da kurucuların doktrinlerini savunmak suretiyle yapıldı.[4] Ancak savundukları ya da yeniden canlandırdıkları yalnızca müspet öğretiler değil aksine, kurucu iradenin hermenötiği, metodolojisi, yasanın türetildiği ve yorumlandığı pozitif hukuk ilkeleriydi. Aslında kurucuların prensiplerinin dışına çıkılması yaygın bir teamül olsa da kurucuların yasal metodolojisi, mutlak ilkeleri ve tefsir anlayışlarını asla terk etmediler. İşte bu geleneklere sadakat, hermenötik ve ilkelere bağlılık, sonraki okulların otorite olmasına vesile oldu. Böylece epistemik otorite tüm yasal hiyerarşiyi takip etmiş oldu. Sonuç olarak öncü imamlar bu otoriteye kendi çabalarıyla, takipçileri ise hazır bir şekilde sahip oldu.

İki hukuki fonksiyondan, yani hem yasal otoritenin eksenini izhar etmekten hem de sürekliliği koruyarak değişime ön ayak olma çabasının varlığından birçok yerde[5] bahsettim. Bunların amilleri hukuki danışmanlar (müftü) ve hukuk bilginleriydi (Batılı bir hukukçu için, kadı olan hakimin bu yetkiye sahip olmaması şaşırtıcı gelebilir). Müftüler, İslami yaşamın her veçhesinden sadır olan mevzulara yanıt aramaya çalıştılar. Davalarda sıklıkla ortaya çıkan sorunlar, davalı taraflardan biri tarafından müftülere yöneltiliyordu. Müftünün fikirleri, hâkim tarafından ciddiye alınırdı. Müftüler[6] de yasanın ne olduğunu, yorum ve hukuk metodolojisinin nasıl çalıştığını iyi biliyordu. Hakim ise, işlevi büyük ölçüde yasanın uygulanmasıyla sınırlı olduğundan diğer alanlara pek girmiyordu.[7]

Müellif-hukukçu da aynı şekilde kadı için geçerli olan standartları temsil ediyordu.[8] Onlar, mesleğin en üst kademelerini işgal ettiklerinden ve dolgun maişetlerinden ya da siyasi nüfuzdan değil, kendisinden en çok istifade edilen zatlar olması hasebiyle mühimdiler. Onların otoritesi, aynı zamanda epistemikti.

Yukarıda bahsedilen durum, kanunları otorite kabul eden ve bir meşruiyete sahip olan, müftü ve hukukçuların ortak çalışmasıydı. Fetvalar hem ekoldeki en geçerli kanunu hem de kanunlaşmış yasal uygulamaları ihtiva eden ve evrensel terimlerle açıklanan yasal bir görüşü temsil etmekteydi. Toplumun yasal pratikleri tarafından delillendirilmedikçe hiçbir fetvanın geçerli veya yetkili sayılmayacağı genel bir kuraldı.[9] Müftünün söylemi, yasal doktrini ve pratiği birleştirdiği gibi sosyal hukuki gerçekliği, hukukî hermenötik ve mantıkla da bir araya getirirdi. Müellif-hukukçuların eserlerini inşa etmede esas kabul ettiği argüman, büyük ölçüde müftünün eserinden neşet ediyordu. Müellif-hukukçu tarafından üretilen ve hukuk geleneği yoluyla yetkili referanslar olarak kullanılan geniş kapsamlı kanunlar, İslam Hukuku’nu ihtiva ediyordu. Fetvalar sistematik şekilde içselleştirilmeye başlandı. Bu özümseme süreci diğer bir yönüyle hayli karmaşık bir niteliğe de sahiptir.[10] Burada ayrıca ifade edilmesi gereken, fetvada ve yazılan eserde yer alan hermenötiğin, yasal otoritenin korunmasından sorumlu olduğudur. Müftüler ve hukukçu bilginler, ekollerinin hukuki geleneğini sürdürdüler ve bu süreçte onu geliştirip, tatbik ettiler. Aynı zamanda, herhangi bir prensibine veya hassasiyetine halel getirmeden, geleneğe tamamen sadık kalarak kademeli değişiklikler de yaptılar. Bu değişiklikler, toplumun taleplerine ve ahlak yapısına duyarlı değişikliklerdi. Bir başka deyişle geleneğin niteliklerini taşıyan bu değişim, dahili mekanizmaları ve yorumsal düzenekleriyle açıkça ifade edilmiş ve savunulmuştur.

Müftü ve müellif-hukukçuların aksine, Kadı’nın yasal otoriteyi ve okul geleneğini sürdürmede kayda değer bir rolü yoktu. Basitçe söylemek gerekirse, Kadı’ya bu anlamda bir mirasçı olarak da güvenilmezdi. İslam hukuk literatürü Kadıların, yozlaşmış siyasetin aparatı olan rolüne yapılan atıflarla doludur. Kadılık, Osmanlı dönemine kadar, yalnızca devlet kurumları tarafından atanan, maaşı ödenen ve görevden alınan bir kurumu temsil ediyordu. Kadı olarak atanmak, atanan için, genellikle sıkıntılarla dolu bir hali tarif ediyordu. Kabul edildiğinden itibaren böyle bir atama hakkında, hukukçunun kişisel yetkisini azaltabileceğini ve onu şüpheye maruz bırakabileceğini söylemek abartı olmaz. Bunun nedeni, devletin rutin olarak yolsuzluk, cebir ve Kadı açısından atama zamanlaması ile ilişkilendirilmesiydi. Eğer Kadı, hukuki ve ahlaki anlamda prestije sahip değilse, muhtemelen siyasi çevrelerle olan ilişkisinden kaynaklandığı içindir. Bu, İslam hukukunun ve hukuk sisteminin nasıl büyük ölçüde (tamamen olmasa da) siyaset çevrelerinden bin yılın üzerinde bir süredir uzak durmayı başarması açısından da önemli bir noktadır. Bu bağlamda İslam hukukunun "devlet" ve hükümet etkisinin dışında işleyen bir sistem olduğunu söylemek yerinde olur. Bu da titizlikle korunmuş ve başarıya ulaşmış süreci ifade etmektedir.

Hukuk ile “devlet/hükümet” arasındaki bu eşsiz ilişki, uzun tarihî bir maziye tekabül etmektedir. Ancak, bu ilişkinin açıklanmasından önce, modern dönem öncesi İslam siyaset düşüncesi ve siyasi tarihine ilişkin herhangi bir tartışmada “devlet” kavramına parantez açmanın gerekli olduğu kısaca belirtilmelidir. İslami "devlet" anlayışı, tüm modern öncesi muadilleri gibi, Avrupa ulus devletinde ortaya çıkan özelliklerin üzerine bir şey koymadı. Ne millet kavramına dayalı olarak toprak egemenliği kavramını geliştirdi, ne de ulusal bir vatandaşlık kavramını tasarladı. Daha önemlisi, bu zihin modern ulus-devletin işlediği gibi işlemedi. Nihayetinde ulus-devlet, belediye işlerinin, sosyal, ailevi ve ekonomik ilişkilerin sistematik tanzimi yoluyla sivil hayata egemen olmaya başlamışken, Müslüman yönetici, ordunun ve siyasetin mutlak kontrolünü kendi uhdesine alarak diğer bütün etki alanlarını büyük ölçüde hukukçulara bırakmıştı. Ayrıca, İslam öncesi dönemlerde Yakın Doğu'da gelişen geleneksel liderlik biçimleriyle uyumlu olarak modern dönem öncesi siyasal yönetişimin kişisel niteliği de göze çarpmaktadır. Buna karşılık, ulus-devlet, kişisel iktidar iradesinin çok ötesine geçen bir biçimde işleyen, güçlü bir ulusal ideoloji ve (M. Foucault'dan mülhem) evrende boşluk bırakmayan bilgi (episteme) ile takviye edilen bir kurumsal varlık biçiminde faaliyet göstermiştir ve göstermektedir.[11]

Şimdi, İslam'da hukuk ve siyasi yönetim arasındaki ilişkinin mahiyetini kavramak için, bu ilişkinin temellerinin atıldığı ve modernitenin doğuşuna kadar sürmesini sağlayan oluşum ve olgunluk dönemine dönmek zaruridir.[12] Sekizinci yüzyılın ikinci yarısının başlarında, iktidar elitleri ile o dönem yıldızı parlayan dini-hukuki grup arasında bir çatlak olduğu ortaya çıkmıştı. Bu çatlak, eşzamanlı iki gelişme ile iyice belirginleşmişti. Bunlardan ilki, dindarlığın salık verdiği ideal insan tipinde ısrarcı olan hukuk uzmanlarının safları arasında yeni din ahlakının yayılmasıydı. Aslında bu ahlak yaklaşımını, hukuk bilimcilerin sosyal kategori değerlendirmesinden ayırmak neredeyse imkânsızdı, çünkü bu kararın terkibi tamamen dindarlık, hukuk ve din bilgisi ile tanımlanmıştı. İkincisi, İslam'ın ilk yüzyılından sonra, ilk halifelerin aşina olduğu ve kendi sistemlerine göre icra ettikleri, eşitlikçi kabile liderliği biçimlerinden ayrılmaya başlayan iktidar seçkinlerinin artan gücü ve kurumsallaşmasıydı. Halifeler artık saraylarda yaşıyor, cebir ve güce başvuruyor ve tedricen artan bir şekilde kendilerini, yönettikleri insanlardan uzaklaştırıyorlardı.

Ahlaki, idealist değerlerle kuşatılmış ve mistik anlatıların yaygınlaşmasıyla esin kaynağı olan ve zenginleşen dini söylem, hükümeti ve siyasi gücü ahlaksızlıkla aynı kefeye koymaya başladı. Onları, dindarların erdemle dolu olduğu ölçüde yolsuzluğa bulanmış şekilde tasvir etti. Bu tutum, sekizinci yüzyılın ikinci yarısının başlarında ortaya çıkmış ve hakim atamalarına ilişkin çok sayıda biyografik anlatıya da konu olmuştur. Bundan sonraki bin yıl boyunca devam eden yargısal atama mevzusu, biyografilerde geleneksel bir öge ve bir sorun olarak anılmıştır.

Siyasetle ilgili olan bu derin şüpheden dolayı hukukçuların hâkim olmayı reddettiği ve hatta bu makamı istemedikleri anlamına gelmiyordu. Aslında genel itibariyle onlar, bu atamaları kabul ettiler ve birçok genç hukukçu da muhtemelen bu atamaları kariyerlerinde bir başarı basamağı olarak görmüş olmalıydı. Bunlar olurken, iktidardaki seçkinler hukukçularla başa çıkamadılar, çünkü fıkıh otoritesinin epistemik gerekçesine ek olarak, büyük ölçüde siyasi otoriteden beri olduğu açıkça ortaya çıkmıştı. Dinî ve hukukî bilgi, artık müstakil birer bilge formunu alan hukukçuların münhasır alanı haline gelmişti. Hukukçuların sadakatinin hükümete değil sadece yasalara olduğu meselesi ve egemen sınıfın çıkarıyla sıklıkla çelişen birtakım gereklilikler konusundaki derin endişelerine rağmen elitler, özündeki epistemik nitelik nedeniyle imparatorluğun yasal ihtiyaçlarını karşılamak için hukukçulara müracaat etmek ihtiyacı duyuyorlardı. Siyasal ve yasal alan arasındaki bu kopukluk, -kabaca tarif edilirse- yargı ile siyasi erkler olarak adlandırılanlar arasındaki ayrılmanın sarsılmaz temelini oluşturuyordu. Ki bu da günümüzde liberal demokrasilerde gerekli görülen bir ayrımdır.

Oysa, hukukçuların ve yöneticilerin birbirlerine ihtiyaç duyduğu açık bir hakikatti. Böylece her iki grup uzaktan da olsa nasıl iş birliği yapabileceğini öğrenmek durumunda kaldı. Hukukçular, finansal durumlarına en önemli “katkıyı” yapan kraliyet himayesine bağlıydılar. Onlar hakimliğe atandıklarında hatırı sayılır miktarlar alıyorlardı, aynı zamanda müstakil bilge statüsünde oldukları için önemli hibeler de aldılar. Öte yandan hükümetin de sadece hukuk çevrelerinde elde edebileceği meşruiyete ihtiyaçları vardı. Modern dönem öncesi İslam siyaset teşekkülünde göze çarpan özelliklerden biri, yönetilen sivil nüfusun siyasi tasavvuru üzerinde sistematik bir kontrolün bulunmamasıydı. Hukukçular, siyasileri geniş kitlelere ulaşmak için etkili birer enstrüman olarak kabul ettiler ve onlara hizmet etmekten geri durmadılar.

Bu cihetle, genel olarak din alimleri ve hassaten hukukçular, seçkin olmayan sınıflara mensup kişilerin taleplerini ve muratlarını dile getirmek için siyaset kurumuna sık sık ziyarette bulunurlardı. Onlar sadece iktidara veya güce ulaşmada kendi menfaatleri için bir müdahale veya ricada bulunmadılar, aynı zamanda kitleler için dindarlık, dürüstlük ve iyi bir eğitim idealine de vekalet ettiler. Yine onlar, dinin muhafazası, fıkıh ihtisası gibi uğraşları ve bir Müslümanın yaşam tarzı örnekliği gibi meseleleri de Peygamber'in gerçek mirasına uygun noktalar olarak ele aldılar.[13]

Dolayısıyla yöneticilerin hem hermenötik uygulama istidadına sahip olan hukukçuları hem de İslam fıkhına arka çıkmaktan başka seçeneği yoktu. Bu pratiğin gerçekleşmesine vesile olan hukukçulardı. İster halifeler, ister eyalet valileri veya onların temsilcileri olsun, yöneticilerin mutlak yetkilerine kısıtlamalar getiren, onlar ve onların epistemolojik alt yapılarıydı.

Hukukçuların edindikleri bu itibar, yalnızca hükümdar, maiyeti ve siyasi elitlerin[14] nüfuz alanlarına kolay erişim olanağı sağlamakla kalmayıp, aynı zamanda hukuki meseleleri ve belki de -diğer devlet meselelerinde tesire sahip olduklarından- hükümet politikalarında da onları oldukça etkili kılmıştır. Neredeyse bütün üst düzey adli atamalar, saraydaki Adalet Amiri tavsiyesiyle ve halifenin topladığı hukukçular veya her ikisinin marifetiyle yapılırdı. Tabi, hukukçuların siyasi meselelerdeki nüfuzu her zaman ölçülemezdi. Kaynaklarımız, kendilerini hem halk tabanına hem de toplumun üst katmanlarına eşit mesafede erişebilir hale getirmeyi başarmış bilim adamları olarak tasvir etmektedir. Bazılarının da kraliyet mahkemelerinde halifeyi etki altına alabilecek seviyede etkili olduğu bildirilmektedir. Beş yüzyıllık bir Osmanlı devlet geleneğinde hukuk işkoluna olan bu temel bağlılık, halifeden sonra en yüksek ikinci yönetim kademesinde bulunan ve yetkilerle donatılmış başmüftülük, diğer bir deyişle Şeyh-ül İslam’lık kurumunun husul bulmasına sebep oldu. Bu girişim, devlet mekanizmasında frenleyici erk olarak kayıtlara geçti. Mümtaz bir Osmanlı araştırmacısı Şeyh-ül İslam'ı, sözlerinde şöyle anlatır:

“Şeyh-ül İslam, padişahın dini danışmanı olarak görev yapardı. Tüm dini nizamın en yüce şahsiyeti olarak kabul edilirdi. İktidar sahiplerini frenlemek, gerektiğinde uyarmak hatta azarlamak bile onun hakkıydı. Ancak o Sultan’ın yüce divan üyesi değildi. “[15]

Halifelerin ve padişahların dini ve hukuki kanallardan meşruiyet kazanmaya çalıştıkları bilinen bir durumdur. Ancak bu, dünyevi güç ve dini otorite arasında her zaman bir ihtilaf olduğu gerçeğini gizleyemez. Bu ikisi arasındaki ilişki sıklıkla müzakere edilirdi. Siyasi güçler tarafından yasaya ve onun temsilcisine karşı ortaya çıkan meydan okumalar, sürekliliğini hep koruyordu. Bu en çok taşrada ve civarında barizdi, ancak siyasi gücün merkezine yaklaştıkça bu türden meydan okumaların sıklığında belirgin bir azalma görülebiliyordu. Çünkü halife ya da padişah kendisini -umumiyetle şeriata göre- adaletin en yüksek standardını uygulayan bir merci olarak kabul ettiler ve derin bir ahlaki sorumluluk doğrultusunda hareket ettiler.

Elimizdeki mühim deliller, bizi, kural koyucu olarak, halifelerin, padişahların ve onların taşra temsilcilerinin sadece mahkeme kararlarını uyguladıkları ve yargı sürecine müdahale etmedikleri sonucuna vardırmaktadır.[16] Bununla birlikte, halifeler veya astları yargı sürecine dahil olduklarında, -ki bu çok nadirdir- genellikle kabul edilebilir standart yasal kanalları kullanmışlardır. Yani siyasi meşruiyetlerini korumaktan başka bir sebep yoksa genel olarak yasaya uymuşlardır. Ayrıca, bu intibakın hem toplumda hem de imparatorlukta en yüksek nizam koyucu güç olarak dini hukuku kabul etmeleri ve bu meslek grubuna hiçbir şekilde rakip olmadıkları inancından kaynaklandığını varsaymak mantıklı görünmektedir. Halife ve valilere karşı dava açan kişilerin lehine karar veren hâkimlerin örnekleri literatürde mevcuttur.[17] Yöneticilerin yasal alan üzerindeki baskısının nispeten çok az hissedildiği bu durum, yöneticinin kendi çıkarlarıyla ilgili vakalarda belirli bir modeli takip ettiği sonucuna vardırmaktadır. Mezkûr çıkarların peyda olduğu hadiselerde başkasının hakkına tecavüzün gerçekleşmesi anlamı çıkarılamasa da yöneticilerin yargı sürecinde çıkarlarını riske attıkları zaman, genel kazançlarını ve kayıplarını hesaba kattıkları gözlemlenebilmektedir. Ayrıca, cebir yoluyla amaçlarına ulaşsalardı, meşruiyetlerine halel getirmiş olurlardı. Öte yandan, her zaman yasalara tam manasıyla riayet etmek, maddi kazanç elde etme veya iktidar arayışlarının engelleneceği anlamına geliyordu. Bu denklemi çözmeye ve dikkatli bir şekilde dengelemeye çalışsalar da her zaman muvaffak olamadılar. Modern dönem öncesi İslam tarihinde, yönetici elitin; halkın itaatini, yasal temsilcinin sempatisini ve en azından zımnen onayını kazanabilme maksadıyla genellikle dini hukuk lehine bir denklemi tercih ettiği iddia edilir. Modern dönem öncesi İslam toplumlarının siyasetinde ve medeniyet tasavvurlarında hukukun üstünlüğünün hakim olduğunu söylemek, sarih olanı söylemektir.

En önemli özelliği geçirdiği dönüşüm olan modern hukuk reformu, ulus-devletin yeni bir rol üstlendiği vasatı temsil etmektedir. Gördüğümüz gibi, geleneksel hükümdar, kendini yasaya tâbi olarak kabul edip yargı ve yasama işlerini ve yetkisini hukukun alanına terk ederken, modern ulus-devlet bu ilkeyi tersine çevirerek hukukun ne olup ne olmadığını dikte etme velayetini üstlendi. Hükümdarın geleneksel rolü, hakimlerin atanması ve görevden alınmasıyla sınırlıydı. Yasama süreçlerine, hukuk doktrininin belirlenmesine ve hukukun genel iç dinamiklerine müdahale yok denecek kadar azdı.

Bu bağlamda, Osmanlı şeriatının ve bu siyasanın ürettiği kanunnamelerin önemini çok da abartmamak gerekir. Bazı tarihçilerin ve siyaset bilimcilerin argümanlarında yer aldığı üzere, merkezileşme ve hükümet mevzuatı Osmanlı Devleti’nin erken dönemlerinde başlamış, böylece hükümet, kontrollü ve yazılı hukuk sistemlerine yol açan dönüşümleri başlatmıştır.[18] Bununla birlikte, bu argüman büyük ölçüde temelsizdir. Çünkü devletin rolü hem yasa koyucu hem de yasal otoritenin belirleyicisi olarak önemli ölçüde marjinal kalmıştır. Reformların başlamasıyla birlikte modern ulus-devlet kendisini kanun yapıcı olarak addetmiştir. Genellikle keyfî olan yasal müdahale, modern reformun merkezî bir özelliği haline gelmiştir ve bu bizzat yasal güç dengesindeki bariz değişimin de kanıtıdır. [19]

Bu değişim, yeni ulus devlet mekanizmasının benimsenmesinde doğrudan etkili olmuş ve böylece hukukun doğası değişmiştir. Kanun yapma mekanizması, doğası gereği tarafsız bir hukuk pratiği olmadığı gibi, siyasi amaçlardan yoksun, masum bir uygulama aracı da değildir. Bu mekanizma, siyasi ve yasal gücün icra edilmesinde tercih edilen bilinçli bir seçimdir. Ayrıca tüm hukuk mensuplarının yorum özgürlüğüne bilinçli bir kısıtlama getirmenin de bir yoludur.[20] İslami anlamda kanun yapma mekanizması farklı birtakım değerleri ve ilkeleri temsil ettiğinden dolayı ilave bir öneme sahiptir. Her şey bir kenara bu mekanizmanın benimsenmesi, hukukun geleneksel araçlarının sonsuza dek devreye girmesini engellemiştir.

Gerçekten de ulus-devletin hayati bir bileşeni olan önemli bir nokta da merkezileşmedir. Kanun yapma mekanizmasına ek olarak, merkezîleştirici mekanizmalar dikkatli bir şekilde kullanılmıştır. Örneğin, daha 1826 gibi erken bir tarihte, Osmanlı Sultanı II. Mahmud ve danışmanları, İmparatorluğun büyük vakıflarının yönetimini merkezi yönetim altına alan Vakıflar Nezaretini kurdular.[21] Hukuk eğitimini destekleyen ve İmparatorluğun çeşitli bölgelerinde asırlarca hukukçular tarafından denetlenen tüm büyük vakıflar, gelirleri ve varlıkları ile İstanbul'un doğrudan denetimine tabiydiler. Kaynakların bu şekilde el değiştirmesi, hukukçuların yavaş yavaş kendi güç kaynakları üzerindeki kontrollerini kaybettikleri ve onları devlet tahsislerine bağımlı hale getirdikleri yeni bir çağı başlattı.

Tabi hepsi bununla bitmiyor. Dini elitlerin güç kaybı, 19. yüzyılın ilk yarısında alternatif seçkinlerin zuhur etmesiyle hızlanmıştır. Sultan 2. Mahmud döneminde, hukuk sistemini tekelleştiren geleneksel İslami kurumların erozyona uğradığı aşikârdı. Hem Osmanlı Padişahları hem de yerel Mısırlı yöneticiler, geleneksel elitlerin yerini almaya başlayan yeni bir hukuk uzmanları topluluğu oluşturdular. Batı tarzı hiyerarşik yapıya sahip mahkemelerin ve hukuk okullarının benimsenmesiyle, bu yeni seçkinler, ortaya çıkan yasal yapılara kolaylıkla dahil edildi.[22] Yeni mahkemelerde bu kanunlar uyarınca işlem yapılmaktaydı ve görevli avukatlar dini hukukun işleyişi hakkında çok az bilgiye sahipti. Öte yandan, yabancı hukuk kurallarından türetilen hükümler, geleneksel hukuk hiyerarşisi üzerinde çetrefil oluştururken, azalan vakıf gelirlerinin de eklenmesiyle medreseler sistematik olarak göz ardı edildi ve daha sonra tamamen modern hukuk fakülteleri tarafından yerinden edildi. Geleneksel mekanizma, hukuk uzmanlığı, yargıçlık, adli yöneticilik, mahkeme memurluğu ve diğer tüm yargı makamlarını değil aynı zamanda bir meslek olarak varlığının bel kemiğini oluşturan eğitim ve öğretim işlevini de kaybetti. Bu zarar, darbeye giden yolu açtı çünkü onların sadece kariyerleri değil, aynı zamanda üretken ekolleri de yağmalanmıştı. Tüm bunların neticesinde Medresenin lağvedilmesi, İslam hukukunun mahvına yol açmıştı.

Böylece, Şeriat’ın ölümü “yık ve yerini ikame et” stratejisiyle güvence altına alındı. Eğitim vakıflarının zayıflaması ve nihai olarak yok oluşunun ardından, İslami hukukun ve şeriat mahkemesinin batılı hukuk okullarına ve Avrupai hukuk sistemine entegre olması gündeme geldi. Bu ardıl hadiseler arasında bir nedenselliğin olduğunu görebilmekteyiz.

Modern sistem, geleneksel sistemden çok az izler taşımaktaydı. Ceza hukuku, arazi hukuku, ticaret hukuku, haksız fiiller, usul hukuku, iflas ve daha pek çok şey bütünüyle Avrupalı muadilleriyle değiştirildi ve daha sonra şirketler hukuku, patent hukuku ve deniz hukuku gibi diğer bazı kanun ve yönetmeliklerle süreç tamamlandı. Geleneksel öğretiler hala kişisel seviyede bazı uygulamaları barındırsa da bunlar yerel bağlamlarından ayrıştırılmıştır. Bilindiği gibi, modernistlerin favori yöntemlerinden biri de çeşitli kaynaklardan yasal kural ve kaidelerin temerküz edilmesi, yani, tagayyür (değişim) metodudur.[23]Örneğin, evlilik sözleşmesinin ilke ve kuralları, birden fazla Sünni fıkıh ekolüne dayanabilir, burada tek gerekçe ve motivasyon amaca uygunluktur. Bunun sonucunda, reformist "metodolojinin” ekserisi doktrinlerin keyfi bir şekilde mezcedilmesiyle ile şekillenmiştir. Sünni ülkelerdeki modern şariler, Sünni hukuk, ihtiyaçlarını karşılamada yetersiz olduğu düşünülen medeni kanunları tamamlamak için Şii yasalarına bile başvurdular.[24] Ve sadece takip ettikleri kaynaklar açısından değil aynı zamanda geleneksel düşüncenin kodlarını da dikkate aldılar. Genellikle “talfiq” olarak bilinen bu süreçte, birden fazla kaynaktan tek bir konuya ilişkin çeşitli unsurlar, pozitif hukuk ilkeleri ve gerekçeler bir araya getirildi. Her şey bir yana, bu mülahazalar, gelenekçilerin ve onların ürettikleri sistemin zihinlerinde ve kodlarında her zaman mevcuttu; bu, klasik İslam hukukunun on iki asırlık uzun bir süreç boyunca değişmezliğini ve istikrarını izhar eden de bir gerçektir.

Bu çalışmadan muradım, yasal otoritenin fakihlerin elinden alınıp “devlet”e devredilmesinin, modern hukuk reformunun en önemli olgusu olduğunu tebliğ etmektir. Bin yılı aşkın bir süredir devletin, dindarlık ve dürüstlükten büyük ölçüde nasibini almamış bir varlık olarak, İslam ülkelerinde yasal otoritenin hamili edasıyla ortaya çıkması iki kat tiksindirici görünmektedir. İslam hukuku Müslümanlar için dinin canlı ve güzel bir örneğini teşkil ediyorsa, devlet de dünyanın en beter niteliğini simgelemektedir. Reformlara müteakip kanunların ihraz edilmesiyle birlikte devlet, daha da rezil bir hal almaya başladı. Devletin diğer  cürmü, Allah’ın yasasını yabancı bir yasa ile değiştirmek; bundan daha kötüsü de, yasa olarak sömürgecilerin yasasından başkasını seçmemekti.

Modern Müslümanlar Şeriat'a dönüşü talep ediyorsa, bunun nedeni, tüm bu ihlallerin hayatlarını altüst ettiğinin idrakine varmalarıdır. Modern "Müslüman" ulus devlet, (bu cümlecikte birçok çelişki olabilir) Müslüman kitlelerin isteğine uygun bir yönetim kademesi oluşturmadı. Başka bir ifadeyle, modern "Müslüman" ulus-devlet, -standart iktidar sahiplerinin aksine- zorlamayı gerekli görmediği için bir güç/otorite kazanamadı. Geleneksel hukuk ekolleri otorite/güce sahip olduklarında bunu, kendilerini ümmetin çıkarlarına adadıklarını kanıtlayan hukukçular marifetiyle yaptılar. Onların bilgeliği, onların otoritesiydi ve bilginlik, o olmadan hiçbir kanunun kavranamayacağı ilahi metinlerle hermenötik bir ilişki kurmayı beraberinde getirdi. Netice itibariyle devlet, Allah’tan ve O’nun yasalarından yüz çevirip onun yerine, dünyevi ikrah ve emperyal iktidar araçlarından birini tercih etti.

Not: Journal of Law and Religion'da 2003 senesinde yayımlanan bu makalenin İsmail Yılmaz tarafından yapılan çevirisi genişletildi ve düzenlendi.