Hz. Ömer içtihat araçlarının bütününü kullanmıştır. İçtihatlarında ilkesel olarak genellikle şûra yöntemini kullanmıştır. Hz. Ömer, sübut ve delaleti kat’i olan nassların sınırlarını aşmamıştır.¹ Hz. Ömer’in nassları anlama ve yorumlamada kendisine özgü bir yöntemi bulunmaktadır. Benimsediği yönteme göre Hz. Ömer’in nassların dinî ve hukuki yönünü dikkate aldığı düşünülmektedir. O, nassların nüzul ve vüruduna şahit olması nedeniyle nassları en iyi anlayan ve yorumlayabilen sahabeden biridir. Onun kader ve tevekkül anlayışı nassları anlamadaki farklılığını ortaya koyacaktır.

Her ne kadar Hz. Ömer’in uygulamaları modern dönemde farklı yorumlamalara sebebiyet vermiş ise de bu farklı yorumlamaların asıl kaynağının şeriat ve fıkıh kavramlarına ilişkin tanımlama hatalarından kaynaklandığını düşünmekteyiz. Şeriat ve fıkıh birbiri ile eşit anlamda mı kullanılacak yoksa ikisi de farklı anlamlara gelen kavramlar mıdır? Öncelikle bu soru ve sorun tespit edilmelidir. Aksi takdirde Hz. Ömer’in uygulamalarının usulî dayanaklardan yoksun mutlak olarak zaman ve mekânın değişmesi ile değişen hükümler olduğu kanısına varılacaktır. Zaman ve mekânın değişmesi ile değişebilecek hükümlerin varlığı tartışılmazdır ancak burada önemli olan Hz. Ömer’in uygulamalarının hangi alanı kapsadığının çerçevesinin çizilmesidir.

Bu nedenle ilk etapta şeriat ve fıkıh kavramlarının tanımları yapılacak daha sonra Hz. Ömer’in kader ve tevekkül anlayışı ortaya konulmaya çalışılacaktır.

Şeriat kelimesinin kök harfleri Kur’an’da 5 yerde geçmekte olup iki yerde din veya kanun koymak;² iki yerde kanun, din, yol³ ve bir yerde ise açıktan, bolca⁴ anlamında kullanılmıştır.

Şeriat, Allah’ın inanç ve amellere ilişkin olarak koymuş olduğu bütün hükümleri kapsar. Yalnızca amelî alana ilişkin kullanımı son derece sığ ve indirgemeci bir yaklaşımdır.⁵ Gerçek anlamda şeriat, Allah’ın kitabı, Resul’ün sünneti, selefin üzerinde bulunduğu inançlar, haller, ibadetler, ameller, siyasi kararlar, hükümler, kamu yetkileri ve alıp verme türünden her türlü işi kapsar.⁶

Fıkıh sözlükte kavramak, bilmek, keskin zekâ gibi anlamlara gelmektedir. Kelimenin kökeninde yarmak ve açmak anlamı da vardır. Fıkıh, söz sahibinin sözündeki meramını, gayesini, sözün hikmetini ve bu sözün sarf edilmesine sebep olan maksadı bilme, kafa yormayı gerektiren bir şeyi anlama, görünenin bilgisiyle görünmeyenin bilgisine ulaşma, açık olmayan şeyleri kavrama diye tanımlanmıştır.⁷

Fıkıh kelimesinin türevleri Kur’an-ı Kerim’de 20 yerde geçer. Geçtiği yerlerin tamamında anlama ve kavrama anlamlarına vurgu yapılmıştır. Ayrıca Tevbe Suresi 22. Ayette “fıkh”ın kalıp olarak Kur’an’daki tek farklı kullanışı ile karşılaşmaktayız. Ayette ‘tefakkuh’tan bahsedilir ve bunun bir işte uzmanlık ve maharet işi olup bununla meşgul olanın seferberliğe dahi katılmamasını gerektirecek kadar önemli olduğuna vurgu yapılır.

Sünnette ise fıkıh kavramı daha serbest bir kullanıma sahip olup ağırlıklı olarak ‘din’in hakkıyla ve gereği gibi kavranılması⁸ anlamında kullanılmıştır.

Hz. Ömer, “Cahiliye döneminde eşraftandım ama fakih değildim. Müslüman olunca fakih oldum.”⁹ der. Hz. Ali ise “Size gerçek fakihin kim olduğunun söyleyeyim mi? İnsanları Allah’ın rahmetinden ümit kestirmeyen, O’nun azabından da emin kılmayan ve Allah’a isyan içeren konularda onlara ruhsat aramayandır.”¹⁰ der. Böylece fıkhı bir anlama ve yorumlama metodu olarak anlamlandırmışlardır.

Istılahî anlamda ise fıkıh; tafsilî delillerden çıkarmak suretiyle şer’i ve fer’i hükümleri bilmek; tek tek hadiselerin hükümlerini bilmek ya da her meseleye özel tafsilî delillerden elde edilen şer’i ve ameli hükümlerin tamamı şeklinde açıklanmıştır.

Buna göre fıkıh; derinlemesine ve ince bir anlamadan doğan bir bilgi türüdür. Fıkıh, mesajın anlaşılmasıdır. Bu nedenle daima dinamik ve tazelenen bir bilgidir.

Şeriat ise mutlak olarak kullanıldığı takdirde vahiy kaynaklı dinlerin temel normlarını kapsamaktadır. Ancak özel olarak “şeriat” denildiğinde Hz. Muhammed’e indirilen dinin temel normlarını ihata etmektedir. Bu nedenle şeriat durağan ve statiktir. Değişime açık değildir. Şeriatın değişmesinin tek yolu vahiydir.

Fıkıh usulü kitaplarında fıkıh; “şeriatın ahkâmını bilme yolu”¹¹ olarak tanımlanmış; şeriatın bizatihi kendisini bilme olarak nitelendirilmemiştir. Şeriattan yola çıkarak hükümleri bilme metodolojisine ‘fıkıh usulü’ denilmekte olup belirlenen usul ile ortaya konan hükümlere ise fıkıh denilmektedir. Bu nedenle fıkhi mezheplerde farklı yaklaşımlar ile karşılaşılabilmektedir.

Fıkıh, Müslüman birey ve Müslüman toplumun hayatını şer’i hükümlerle düzenleyen bir ilimdir. Fertlerin Allah ile, birbirleriyle, aile fertleriyle, diğer insanlarla, suç ve cezalarla, yönetici ve yönetenle ilgili olan bütün ilişkileri fıkhın kapsamına dâhildir.

Kur’an’ın nasıl anlaşılması gerektiği ile ilgili sorunların varlığı, Kur’an’ın yorumlanması konusunu gündeme taşımaktadır. İlahi kelamın anlam ve yorumu her zaman temel konulardan biri olmuştur. Kur’an’ın anlaşılabilmesi için yorum kaçınılmaz bir gerekliliktir. Nasıl bir “yorum”un kabul edilebilirliği asıl sorunlardan biridir. Yorumun şartları ve gerekliliği ile sınırlarının iyi tespit edilmesi gerekmektedir.

Günümüzde Kur’an’ın anlaşılması ile ilgili problemleri dil, bilgi ve yöntemi ekseninde değerlendirmek mümkündür. Bu problemlerin her biri mahiyetleri ile birlikte ele alınıp derinliğine analiz edilerek Kur’an’ın anlaşılması yönündeki olumlu ve olumsuz yönleri ortaya konulmalıdır.

Kur’an’ın yorumlanmasında son zamanlarda hermenötik çalışmalar hız kazanmaktadır. Ancak hermenötik bakış açısının Kur’an’a uygulanabilirliği tartışılmamıştır. Kur’an’ı yorumlarken hermenötiğin baz alınması doğal olarak birçok soruna yol açmaktadır.

Hermenötik, bir metnin anlaşılabilmesinde yazarın zihin dünyasını şekillendiren “olgu”ların ve en önemlisi yazarın, hayatı boyunca zihin dünyasını şekillendirecek coğrafyaların tespitinin yapılabilmesidir. Bu coğrafyalar bir şahıs, bir ülke veyahut bir kitap olabilir. Yazar yaşadığı çağın ekonomik, siyasal, toplumsal buhranları ile birlikte düşünmekte, zihin dünyasına şekil vermektedir. Bu nedenle çalışmamızda ele aldığımız konuları daha iyi anlayabilmek adına yazarların yaşadıkları, gezdikleri yerler ile onlardan önce meydana gelen olayların kısa bir kronolojisini çıkarma ihtiyacı hasıl olmuştur. Bu şekilde yazarın zihin dünyasına daha rahat sirâyet etme imkanımız olacağını düşünmekteyiz. Unutulmamalıdır ki zihin dünyasını şekillendiren “olgu”lardan biri de fiziki güzergâhtır. Yani fiziki güzergâhın zihnî güzergâhı şekillendireceği aşikârdır.

Hermenötik; içerik ve anlamın görülen cephesinin ötesinde bulunan ve kapalı olan bir manayı çözümleme sürecidir. Geçmişteki bir eserin “anlamı”, sadece kendi kavramları çerçevesinde anlaşılabilir. Ancak geçmişteki eserin “anlamı” kendisine “bugün” yöneltilen sorular kapsamında kendini tamamlayacaktır.

Yazılı veya sözlü olsun tüm ifadeler için hermenötiğin amacı, “Nasıl anlaşılıyor?” sorusuna cevap aramaktır. Anlama ortamı, diyalog ilişkisinin -yazılı veya sözlü- bir parçasıdır. Böyle bir ilişkide, kendisindeki manayı taşıyacak bir cümle kuran konuşmacı ve bir de dinleyici bulunur. Dinleyici için kurulan cümleyi “anlam”landırabilmek bir nebze de olsa daha kolaydır. Ancak böyle bir ilişkide bulunmayan yani “dinleyici” olarak bir ortamda bulunmayan biri kendisine taşınan cümleyi nasıl “anlam”landıracaktır?

Diyalog; söz, jest ve mimiklerden müteşekkil iken metin, sembollerden ibarettir. Jest ve mimiklerden yoksun, konuşulan ve konuşanın olmadığı bir yerde anlam taşıyıcı görevi üstlenen sembollerin bir araya gelmesi ile oluşan bir metin, anlam kaybına uğramaya mahkûmdur.

Schleiermacher’in hermenötik anlayışının temelinde, metnin yazarının düşüncesini okura taşıyan dilsel bir vasıta olduğu ve bu yönüyle bir bütün olarak dile, psikolojik yönüyle de yazarın öznel düşüncesine işaret ettiği kabulü yer alır. Schleiermacher’e göre bu iki harf arasındaki ilişki diyalektik bir ilişkidir. Metin ne kadar uzak geçmişe ait ise bizim için o kadar muğlak ve kapalı hale gelir, böylece biz de onu “anlamaya” değil, “yanlış anlamaya” yakınlaşırız.¹²

İnsan tarihsel bir varlıktır. Yani kendisini rasyonel düşünme yoluyla değil, yaşama dair nesnel tecrübeler yoluyla anlar. Onun mahiyet ve iradesi önceden verili ve belirli bir şey değildir. İnsan önceden tasarlanmış, hazır bir proje değil, sürekli oluş halinde olan bir projedir. Kendisini dolaylı olarak anlar, geçmişine ait sabit ifadeler aracılığıyla sürekli hermenötik bir dolaşım icra eder. İşte bu manada o, tarihsel bir varlıktır. O halde tarih sadece geçmişe ait, orada duran nesnel ve verili bir şey değildir, değişkendir. Biz her çağda tevarüs ettiğimiz ifadeler aracılığıyla geçmişi yeniden(yeni bir anlayışla) anlarız, içinde yaşadığımız şimdinin nesnel şartları ne kadar geçmişteki şartlara benzerse geçmişe yönelik anlayışımız o kadar mükemmelleşir.¹³

Hermenötiğin amacı bir eseri, kendi içsel manasındaki gelişmeleri, içsel unsurların birbiri ile ve o çağın daha kapsamlı ruhu ile olan ilişkileri yoluyla açıklamaktır.¹⁴ Hermenötik teorik olmaktan daha ziyade pratik bir faaliyettir. O, kuralların bir birleşimidir.¹⁵

Bir metnin anlaşılabilmesi için ayrıca yazarların zihin dünyasını şekillendiren “olgu”ları bilmek gerekmektedir. Bu yüzden “dinleyici” olmayan bir bireyin yüzyıllar sonra eline geçen bir metni tüm bu sorunlar ile birlikte anlama ve anlamlandırma çabası hatasız ve noksan değildir. Tüm hata ve eksiklikleri ile birlikte insan olmanın gerektirdiği bir duygu ile geçmişten gelen ve zihin dünyalarımızı şekillendiren metinleri anlama çabası içerisinde olmamız yoğun ve ciddi bir uğraş gerektirmektedir.

Hermenötik, içerik ve anlamın görünen cephesinin ötesinde bulunan ve kapalı olan bir manayı çözümleme sürecidir. Ancak burada söz konusu olan eser ve metin “eser sahibi” olan bir varlıktır. Yani bizatihi eser sahibinin “var”lığı bir tartışma konusu olacaktır. Ancak dinî metinlerde “eser sahibi” bir beşer olmadığından ontolojik olarak beşer ile farklı olması nedeniyle dinî metne hermenötik bir yaklaşım ile yaklaşmak zımnen dinî metni bir “yazar”a nispet etmek demektir. Bu durumda “yazar”ın zihin dünyasını da keşfetmemiz gerekecektir. Ancak keşif olgusu benzerler veyahut aynı ontolojik düzlemde “var”lığını devam ettiren objeler için geçerlidir. Farklı ontolojik yapıya sahip bir “var”lığın zihin dünyasını keşfetmeye çalışmak beyhude bir çalışma olacaktır çünkü “var”lığın zihnin nelerden teşekkül ettiği bilinmemektedir. Bu durumda “var”lığı, kendi düzlememizde algılayıp yorumlamamız gerekecektir.

Kur’an metni eğer bir eser sahibinin metni olarak yorumlanmayacak ise nasıl anlaşılacaktır? Kur’an metninin indiği ortama “ne söylediği” ile günümüz veya gelecek nesle “ne söyleyeceği” hususu sebeb-i nüzul ve tarihî veriler ile ortaya konulabilir. Günümüz veya gelecek nesle “ne söyleyeceği” hususu ise ancak olaylar arasındaki benzerliklerden yola çıkarak yorumlanabilir. Bu nedenle Kur’an metninin yorumlanmasında sebeb-i nüzul hem indiği ortama “ne söylediği” hem de günümüz ve gelecek nesle“ne söyleyeceği” hususunda hayati öneme sahiptir.

Hz. Ömer’in uygulamalarının farklı yorumlanmasının temel sebebi tamamen şeriat ve fıkhı birbirine eş kavramlar gibi görüp birbirinin yerine kullanmaktan kaynaklanmaktadır. Neyin şeriat neyin fıkıh olduğu hususundaki kafa karışıklığı da Hz. Ömer’in uygulamalarından yola çıkarak tarihselciliğe kapı aralamaktadır.

Din; tevhide, peygamberlere, meleklere ve kitaba imanı emreder. Şeriat bu iman edilen olgulara ilişkin amellerin neler olduğunu ve neler ile yapılacağını belirler. Fıkıh ise belirlenen bu olgunların nasıl ve ne şekilde yerine getirileceğini belirler.

İçtihadın söz konusu olmadığı, muhkem nassların ortaya koyduğu ve İslam ümmetinin nesilden nesle kabulünde icma ettiği kesin hükümlere şeriat denir. Mesela namaz, zekât, oruç ve haccın farz oluşu; zina, faiz, içki ve kumarın haram sayılması, miras hisselerinin, vefat ve boşama sonucu beklenmesi gereken sürelerin belirlenmesi, had cezaları ve benzeri hükümler hiçbir zaman tartışma konusu olamaz. Fıkıh ise şeriatın vazettiği hükümlerin nasıl ve ne şekilde uygulanacağını belirler. Hüküm çıkarımındaki içtihat, hakkında nass olmayan konularda yapılır.

Hz. Ömer'in uygulamalarından biri olan ve tarihselciler tarafından kendilerine dayanak olarak kullanılan en meşhur olay hırsızlık haddinin düşürülmesi olayıdır. Makalemizin kapsamı nedeniyle örnek olarak sadece hırsızlık haddi olayı incelenecektir.

‘Hadd’in sözlük anlamı, menetmek, yasaklamak demektir. ‘Hadd’in ıstılahtaki anlamı ise ceza müeyyidesinin uygulanmasını gerektiren çirkin fiilleri işlemekten insanları alıkoymak için Allah’ın hakkı olarak farz kılınan belli cezalar demektir.¹⁶

‘Hadd’in Allah hakkı olarak belirtilmesinin sebebi, bu cezaların Allah’ın bir emri olarak yerine getirilmesi ve bu cezaların uygulanmasında fert ve toplumun herhangi bir müdahalesinin söz konusu olmamasıdır. Bu özelliğiyle hadd, kul hakkı olan kısas cezasından ve miktarının tayin edilmiş olmasıyla da miktarı tayin edilmemiş olan ta’zir cezasından ayrılmaktadır.

Kur’an’da hırsızlık bir had suçu olup kesin bir cezai müeyyidedir.¹⁷ Bu ceza Kur’an’da belirtilen yedi tip suç tipinden biridir. Bu tür cezalara had cezaları denir. Fâilin dinin koyduğu sınırların dışına çıkmış olduğu kabul edilir ve bu kimseye cezai yaptırım uygulanır. Bu yaptırımı da hiç kuşkusuz devlet icra etmek durumundadır. “Resul-i Ekrem’in sünnetinde de hırsızlık, dünyevi ve uhrevi bir dizi müeyyide ve sorumluluğu gerektiren ağır bir suç ve büyük bir günah olarak nitelendirilmiş, suçu sabit görülen hırsızlara cahiliye döneminde de var olan el kesme cezası uygulanmış, ayrıca suçun önlenmesi, oluşması, cezanın tatbik esasları konusunda birtakım hukuki ve insani açıklamalar getirilmiş, uygulama örnekleri sergilenmiştir.¹⁸

Hz. Ömer’in hilafeti döneminde açlığın, kıtlığın ve kuraklığın hüküm sürdüğü birkaç yıl (iki ya da üç yıl yahut beş veya altı yıl) kıtlık/açlık/kuraklık yılı olarak nitelendirilir.¹⁹ Bu yılı ifade etmek üzere kullanılan â‘vâmu’r-ramâde ifadesi yakıp kül eden / kasıp kavuran yıllar anlamına gelmektedir ki bu isimlendirme açlık ve kıtlığın insanlar üzerinde ne kadar olumsuz tesir ettiğini ve derin izler bıraktığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Muhtemelen bu yılların en şiddetlisi Hicrî 17 veya 18 yılı olmalıdır.²⁰ Kıtlık yıllarında Hz. Ömer ile Mısır Valisi Amr b. Âs arasındaki yazışma, durumu izah etmekte bir o kadar manidardır: Hz. Ömer'den Mısır Valisi Amr b. el-As'a: “Yetişin Arapların imdadına! Yetişin Arapların imdadına! Bana çuvallar içinde un taşıyan bir kervan hazırla ki önü benim, arkası senin yanında olsun.” Amr b. el-As: “Baş üstüne, derhal!” Kervan geldikten sonra Hz. Ömer (unu dağıtırken): “Unu yiyin, boşalan çuvalları elbise yapıp giyin, yükü boşalan deveyi kesin ve etini yiyin, yağını katık yapın.” Görevlendirdiği kimselere: “Araplar deveyi çok severler, kesmemelerinden korkarım. O sebeple bizzat kesme işine nezaret edin.”

Hz. Ömer zaruret, ihtiyaç hali ve hayatı kurtarma düşüncesinden hareketle açlık yıllarında hırsızlık suçunun belirlenmiş olan cezasını düşürmüştür. Hz. Ömer’in nasslarda tam manasıyla bir had suçu olan hırsızlık suçuna karşı kıtlık yıllarında cezai müeyyide uygulamaması içtihadının gerekçesi bize fıkhın mahiyeti hakkında daha sağlıklı bilgi verecektir. Hz. Ömer, hırsızlık suçunun oluşmasında bu suçun illetinin değişmesine göre mi hüküm kurmuştur yoksa hırsızlığı suç olarak kabul etmekle verilecek ceza örfi bir durum mudur? Öncelikle Hz. Ömer’in hangi olayda böyle bir cezai müeyyide uygulamadığını bilmek gerekir.

Kadim toplumlarda ve dinlerde hırsızlığın büyük suç sayıldığı ve günah olarak kabul edildiği bilinmektedir. Suç teşkil eden durumlarda; hırsızın öldürülmesi, mağdurun zararının tazmin ettirilmesi, Avrupa ceza hukukuna göre hırsızın bazı organlarının kesilmesi ve damgalanması gibi cezai uygulamalarla ağır yaptırımlar yoluna gidilmiştir. İslam ceza hukukunda asıl olan ilke caydırıcılıktır. Suçlara verilen cezalar, suçun unsurlarını ortadan kaldırmak içindir. Suça verilecek ceza acı vermek için değil suçu önlemek içindir. İslam, cezanın tatbikinden ziyade toplumsal huzur ve güven ortamının tesisine önem vermiştir. Suçun önlenmesine ve kişilerin bu yönde eğitim ve ıslahına önem vermiştir.

Hz. Ömer kıtlık ve kuraklık yılında bizzat Kur’an-ı Kerim’in belirlemiş olduğu hırsızlık suçunun cezasını tatbik etmemiş, ta‘zir cezasıyla yetinmiştir. Bunun sebebi fâilin bu suçu işlemek saikiyle değil, zaruret sebebiyle hırsızlığa gitmesidir. En azından böyle bir suçun işlenmesinde şüphe vardır. Suçun kamuoyuna mal olması, suçlunun itirafı veya mağdurun şikâyetinde ısrar etmesi gibi son çare olarak hadlerin uygulandığı bir gerçektir. Burada da görüldüğü üzere hırsızlığa sebebiyet veren suç unsurlarının ve şartların değişmesi dikkate alınarak bir içtihat yoluna gidilmiştir.

Bazı âlimler, “Hz. Ömer, halifeliği sırasında, yönetimin sosyal adaleti sağlayamadığı kıtlık döneminde, el kesme cezasını kaldırmıştır.” derken bazısı “Hz. Ömer, efendilerinin kendilerini aç bırakması sebebiyle hırsızlık yapan iki köleye had cezasını uygulamamış, hırsızların aynı suçu tekrar işlemeleri halinde had uygulamak suretiyle bizzat efendilerini cezalandıracağı şeklinde tehdit etmiştir.”²¹ demiştir. Hz. Ömer’in bu tasarrufunu ve bu uygulama çerçevesinde oluşan sahabe ittifakını ayetin hükmünü neshedecek güçte bir delil olarak görenler de çıkmıştır.²²

Bir rivayette: Hâtıb b. Ebu Beltea’nın köleleri Müzeyne kabilesinden bir adamın devesini çalıp kestiler. Olay Hz. Ömer’e intikal edip suç sabit görülünce had cezasına hükmetti.²³ Daha sonra Hâtıb’ın onları aç bıraktığını tespit edince köleleri cezalandırmaktan vazgeçti ve “Allah’a yemin olsun ki eğer ben, sizin onları çalıştırdığınızı ve kendilerine yemenin haram kılınmış olduğu şeylerin helal hale geldiği ölçüde aç bıraktığınızı bilmemiş olsaydım kesinlikle had cezasını uygulardım.” dedi ve bu suçu işlemeye sebebiyet veren Hâtıb’ı değeri 400 dirhem olan deve için 800 dirhem tazminat ödemeye mahkûm etti.²⁴ Görüldüğü gibi bu ve benzeri rivayetlerde cezanın uygulanmayışı suçun unsurlarının oluşmaması sebebiyledir. Aynı zamanda Hz. Ömer, suç teşkil eden durumun oluşmasını engellemek amacıyla önce “kötülüğe götüren vasıtaların yasaklanması” anlamındaki sedd-i zerâi ilkelerini amaçlamaktaydı. Bu olayda, hırsızlığın ıztırar hali sebebiyle meydana geldiği ve Hz. Ömer’in de haddi gerektiren şartların oluşmaması sebebiyle cezayı müstelzim bir hal görmediği ortadır. Zorunluluk arz eden durumlarda fâilin sorumlu tutulamayacağı düşünülmüştür.²⁵

Hz. Ömer dönemiyle örtüşen başka bir olayla ilgili olarak Abbâd b. Şurahbîl anlatıyor: “Açlık ve kıtlığın hüküm sürdüğü yıl Medine’ye gittim. Oradaki tarlalardan birisine girip bir miktar başak aldım ve tanelerini çıkararak birazını yedim, kalanını da torbama koydum. Derken tarla sahibi çıkageldi. Beni bu şekilde görünce dövdü ve beni de soyarak elbiselerimi aldı. Ben de bu durumu şikâyet etmek üzere Resul-i Ekrem’e gittim ve olayı anlattım. Hz. Peygamber tarla sahibine: “Onu aç idiyse doyurman, bilgisiz idiyse eğitmen gerekmez miydi?” diye çıkıştı ve elbiselerimi derhal vermesini emretti. Akabinde de bana bir miktar yiyecek verilmesi için ilgililere talimat verdi.²⁶

Hz. Ömer döneminde yoksulluk nedeniyle hırsızlık suçu işleyen kimse hakkında had cezası uygulanmaması tamamen özel bir durumdur. Sosyal adaleti yerine getirme ile mükellef olan devlet, bu görevini yerine getiremediği durumda, insanların havaic-i asliyesinin temin edilemediği durumda işlenen suçun maddi yaptırımının olamayacağı anlaşılmaktadır. Hırsızlık suçunun ispatı zor şartlara bağlanmış olup bu şartları zamanın koşullarına göre çeşitlendirmek gerekmiştir.

Kur’an’da hırsızlık suçu ve cezası kesin olarak bellidir. Bu suç ve suça verilecek ceza ortadayken Hz. Ömer’in bu emre asi olması asla düşünülemez. Konunun anlaşılması için öncelikle hırsızlık kavramının tanımı yapılmalı, suçun maddi ve manevi unsurları belirlendikten sonra uygulamalarda haddin uygulanmadığı durumlarda maddi ve manevi unsurların bulunup bulunmadığının tespiti elzemdir.

Hırsızlık; “başkasının zilyedi olduğu taşınır bir malı zilyedin rızası olmadığı halde kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması”²⁷ diye tanımlanmıştır. Ekonomik hiçbir değeri bulunmayan bir eşya çalındığında hırsızlık suçu oluşmaz. Taşınmaz mallar hakkında da hırsızlık suçu işlenemez. Örneğin, bir gayrimenkul, sahibinin rızası dışında sahte evraklarla tapuda başkasına devredilirse hırsızlık suçu değil, resmî evrakta sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçları oluşur.

Bu suçun maddi unsuru, zilyedine ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıdır. Suçun tamamlanması için çalınan maldan faydalanmak şart olmadığı gibi bizzat sanığın kendi eli ile alınması da zorunlu değildir. Herhangi bir şekilde hırsızlık suçuna konu malın zilyedinin egemenlik alanından çıkarılması yeterlidir. Şahıs başkasına ait zannettiği bir malı çalmak istemişse fakat bu mal kendisinin zilyetliğinde bulunan bir malsa, hırsızlık suçunun maddi unsurlarında hataya düştüğünden bu şahıs hakkında hırsızlık suçu oluşmayacaktır.

Hırsızlık suçunun maddi konusu ise taşınabilir mallardır. Madde metninde “alan” kelimesi açıkça kullanıldığından, bulunduğu yerden alınabilecek malda ancak taşınabilir mal olduğundan, hırsızlık suçunun maddi konusu her tür taşınabilir mal olacaktır. Buradaki taşınabilir mal, medeni hukuktaki anlamında değil, alma eylemine konu olabilecek her çeşit maldır. Taşınmazlardan ayrılabilen ve ekonomik değeri olan parçalarda hırsızlığa konu olabilir. Örneğin bahçeden alınan toprak gibi.

Bu suçun manevi unsuru madde metninde açıkça belirtildiği üzere kendisine yada başkasına bir yarar sağlama maksadına yönelik olan kasıttır. Kasıt suçun maddi unsurlarını bilme ve istemeyi içerdiğinden fâil bilerek ve isteyerek zilyede ait taşınır malı bulunduğu yerden almış ise suçun manevi unsuru gerçekleşmiş olur. Fâilin somut olayda iradesini etkileyen herhangi bir sebep varsa suç oluşmayacaktır. Örneğin; şahıs kendisinin zannederek başkasına ait bir malı almış ise hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Hırsızlık suçunun taksirle işlenmesi mümkün değildir.²⁸

Hz. Ömer toplumun her kesimine yayılan umumi açlık ve yokluk sebebinden dolayı vuku bulan hırsızlık suçlarına el kesme cezası uygulamamıştır. İbnü’l Kayyım konuyla ilgili şöyle der: “Bu, dinin temel kurallarının açık bir uygulama örneğidir. Açlık ve kıtlık yılı olup insanlar arasında ihtiyaç ve zaruret hali yaygınlaşmış ve hırsızlık yapanın önünde açlığını giderecek başka bir çıkar yol kalmamıştır. Böyle bir durumda mal varlığına sahip olanların dayanışma ve hayat kurtarma çabası içerisinde olup ihtiyaç fazlası mallarını ücretsiz veya ücretle sarf etmeleri gerekir. Dolayısıyla bu durum, ihtiyaç ve zaruret halinde olan kimselerden had cezasını düşürecek kuvvetli bir şüphe sayılır. Hatta bu şüphe, fukahânın had cezalarını düşürücü sebepler arasında zikrettikleri birçok şüpheden daha kuvvetlidir.”²⁹ İbnü’l Kayyım’ın bu yorumu şüphelerden dolayı had cezalarının düşürülmesi konusunda Hz. Peygamber’den nakledilen sahih hadislere dayanmaktadır.³⁰

Hz. Ömer dönemindeki olaylara ilişkin rivayetlere bakıldığında hırsızlık suçunun manevi unsuru olan fâilin bileyerek ve isteyerek zilyede ait taşınır malı bulunduğu yerden alma durumu gerçekleşmemiştir. Hırsızlık vasfı kıtlık zamanında veya açlıktan dolayı mecbur kalıp çalan kimsede gerçek anlamda oluşmadığından ayetin hükmü bu kimseleri kapsamamıştır.

Kur’an’ın şer’i hukukî hükümlerinin değişebileceği görüşünde olanlar bulunmaktadır. Bunlar genellikle vahyin sosyolojik olgulara müdahalesini, sosyolojik ve antropolojik açıdan yaklaşan bilginlerdir. Bunlar şer’i hukuki hükümlerin döneminin toplumsal şartlarına bağlı olarak geliştiğini söylerler. Bu şartlar ve ortamın değişmesiyle hükümlerin de değişmesinin zaruri olduğunu iddia ederler. Bunların bazıları şer’i ve dinî ayrımdan yola çıktıkları gibi Mekki ve Medeni ayetlerin ayrımından yola çıkanlarda bulunmaktadır. Bu bilginlerden her biri şer’i hukuki hükümler konusundaki iddialarını ispatlarken günümüzde çeşitli nitelemelere tabi tutulmuşlardır. Bu bilginler günümüzde ya modernist ya da tarihselci olarak nitelendirilirler. Başka bir zaviyeden bakıldığında ortaya çıkan şer’i hukukî problemleri çözümde nesih veya mekasıtçılar denildiği gibi ve illet ve hikmet bağlamında da değerlendirenler bulunmaktadır.

Şer’i hükümlerin değişimi ile ilgili alanı oldukça genişleten bu bilginlerin her birinin temel hareket noktası Hz. Ömer’in bazı fıkhi içtihatları olmuştur. Bu çalışmada, Hz. Ömer’in belli başlı bazı fıkhi içtihatlarının temel hukuki dayanakları üzerinde durulmuştur.

Hz. Ömer, Kur’an’ın anayasal mahiyetli genel ilkeler ile özel ilkelerini birbirinden ayıran en ciddi otoritelerden biridir. Hz. Ömer’in bu hukuki yönü İslam fıkhının anlaşılması için tabiî olarak her bilgin için önemli bir kıstas olmuştur.

Öte yandan her bilgin müspet veya menfi günümüz fıkhi problemlerin çözümünde hukuki gerekçelerine Hz. Ömer’in bu içtihatlarını delil olarak ileri sürmüştür. Bu yüzden Hz. Ömer döneminde onun problemleri çözmedeki fıkhi içtihatları iyi anlaşılırsa İslam fıkhının yapısı da hiç kuşkusuz iyi anlaşılacaktır. Bunun için Hz. Ömer’in fıkhi içtihatları konusunda bir çalışma yapılması hedeflenmiştir. Bu konuda bir değil yüzlerce çalışma yapılması gerekmektedir. Zira Hz. Ömer’in yaptığı içtihatların temel ilkesi iyi anlaşılırsa bu, günümüzün fıkhi problemlerinin çözümüne de ışık tutacaktır. Bugün ne yazık ki pek çok bilgin günümüzün şer’i hukuki problemlerinin çözümünde birbirlerini tan etmekten öteye gidememişlerdir.

İlkesel bazda nass alanı içtihat alanı, muhkem, müfesser ve müteşabihat alanı, yakin ve zanni alan ayrımı yanında akaid, ahlak, ibadet ve hukuki alan ayırımı da yapanlar bulunmaktadır. Nassların içtihat alanında gerek illet ve hikmet gerekse örf ve âdetin değişim konusunda temel ilkelerin ihlal edilmesinden kaynaklandığı sanılmaktadır. Bu bilginlerin bazıları nasslardan kendi algıları veya dönemlerinin mevcut içtihatlarını mutlak doğru gibi kabul edip diğer içtihat ve algıları sapık veya din dışı olarak nitelemek, mutlak doğruyu ancak kendi görüşlerinin temsil ettiğine inanmak gibi bir tür gizli şirk içine de düşebilmektedirler. Mutlak doğrunun sahibi Allah’tır. Hristiyan dünyasının içtihatta mutlak doğru kategorisinin bir tür izdüşümüdür. Hristiyan dünyası gibi kendi içtihadının veya kabul ettiği içtihadın dışındaki içtihatları din dışı ve sapkınlık olarak görüp onlara savaş ilan etme dönemine girilmiştir adeta.

Nassların birden fazla yoruma açık alanlarında her müçtehidin içtihat etme hakkı olduğu gibi bu müçtehitlerden birinin görüşüne göre amel etmek diğer içtihat edenlerin yanlışlığını gerektirmez.

Hiç kuşkusuz bu durum pek çok meselede toplumların yapısına uygun özel düzenlemelerin fark edilememesinden kaynaklanmaktadır. Gerek Enfal Suresindeki nassların genel ve özel düzenlemelerinde toplumsal yapılar ve şartların değişimi konusu gerekse “Zekât verin.” genel emri yanında Tevbe Suresinin 60. ayetindeki zekât ile ilgili özel düzenlemelerin her daim tartışıldığı anlaşılmaktadır. İslam bilginleri, yaşadıkları dönemlerde içtihat ederek çok değerli eserler verdiler. Dönemleri içinde yaptıkları içtihatlarla hiç kuşkusuz pek çok problemi de çözmüşlerdir. Ancak günümüzün toplumsal yapıları yani kamu vicdanı ve toplumsal genel kabuller değiştiği gibi yeni maslahatlar ortaya çıkmıştır. Bu durum çok erken devirlerde fark edilmiştir. Halk artık mezhep içtihatlarını dinî sabite norm gibi görmeye başlamıştır. Bu da çok ciddi bir itikadi problemi ortaya çıkarmıştır. Mezhep imamlarının içtihatlarının mutlak doğru algılanması -hele ki hukuki konularda- İslam dünyasını çıkmaza sokmuş, mezhepçiliği ortaya çıkarmıştır. Mezhepler döneminin hukuk birliğini sağlamışlardır. Mezhepler ilk dönem hukuk birlikteliğini sağlamanın yanı sıra yine hukuk birliği açısından uzun bir dönem bir kanunlaştırma hareketi olmuşlardır.

Öte yandan bilginler nassların lafızlarının aşılması veya askıya alınması karşısında tabi olarak endişe duymaktadırlar. Ancak asıl olan nasstan hareketle gayeye ulaşmaktır.

Hz. Ömer döneminde genişleyen devlet yapısındaki idare hukukunda yeni kurumsallaşmalara gidilmiştir. Müslümanların bireysel olan pek çok ilkenin kurumsal müessese haline dönüşmesi durumunu iyi fark edememelerinden kaynaklanan pek çok problem doğmuştur. Devlet başkanı olarak Hz. Ömer’in idari tasarrufu farklı alanlara çekilmiştir. Gerek hırsızlık gerek üç talakla boşama konusu çok farklı alanlara çekilmiştir. Devlet başkanı bu alanlarda maslahat gereği dilediği tasarrufta bulunabilir. Zira insanlığın anayasal mahiyetli ilkelerini barındıran Kur’an, devlet başkanına bu hakkı vermiştir. İslam hukukunun yasama organına tanımış olduğu ta‘zir cezası kapsamında öngörülebilecek geçici bir zecrî tedbir olabileceği gibi yeni hükümler ihdas etme hakkı da tanımıştır. Toplumların gelişmişlik seviyesine göre idarecinin yasal düzenlemeye gitmesi kadar tabi bir durum olamaz. Devlet başkanının, toplumun şartlarına göre yasal düzenleme yapması, toplum eğitildiği oranda yeni yasal düzenlemelere gitmesi bir tedricilik yöntemidir. Bunun için Hz. Ömer’in fıkhi içtihatlarının her bir hukuk branşına göre ayrı ayrı yönleri bulunmaktadır. Bunun aile hukuku ile ilgili olan alanlarından idare hukuku ile ilgili alanlarına kadar pek çok alanda yeni maslahatlar ortaya çıkmıştır. Bu içtihatların her birinin gerek kamu hukuku boyutu gerekse özel hukuk boyutu bulunmaktadır. Çünkü kaynaklarımızda Hz. Ömer’in aynı anda üç boşamayı suç saydığı ve bu yola başvuranları da dayakla cezalandırdığı yönünde bilgiler mevcuttur. Bir önceki aşamada tatbik ettiği bu cezanın beklenen neticeyi vermemesinden dolayı böyle bir müeyyide öngörmüş olması kuvvetle muhtemeldir.

Hz. Ömer nasslarda belirlenmiş hukuki sınırları aşmamıştır. İçtihada bırakılmış sahada bile kanun koyucunun belirlediği ilkelere sıkı sıkıya sadık kalmıştır. Nassların lafzı yanında ruh ve gayesini, insanların içinde bulundukları durum ve zaruretleri dikkate alarak hüküm ve içtihatlarda bulunmuştur. Hz. Ömer, bazen nassların lafızlarındaki maksatları ve insanların maslahatını öncelemiş bazen de lafızların zahirine bağlı kalan bir tutum içerisinde olmuştur. Yaptığı fıkhi çözümlemelerde teorik ifadelere ve terim kullanmaya gerek duymamıştır.

Allah’ın koyduğu hükümler iki türlüdür. Birincisi; insanların o hükümle maslahatın elde edildiği ve mefsedetin defedildiği ya da her ikisinin birden gerçekleştiğini anlayabildikleri hükümlerdir. İkincisi ise insanların o hükümle bir maslahatın elde edildiği ya da bir mefsedetin defedildiğini anlayamadıkları hükümlerdir. Bu hükümlere taabbudî hükümler denir. Taabbudî hükümler, illet ve hikmeti bilinmeyen hükümlerdir. Ancak ilgili kimse bu hükümlere, hikmeti elde etmek üzere uyar. Taabbudî amellerde bir maslahatın elde edilmesi veya bir mefsedetin defi söz konusu olmayabilir.³¹

Şüpheler hadleri düşürür. Şüpheler; fâil ile ilgili şüphe, fiilin ilgili olduğu şahısla ilgili şüphe, fiili mubah kılan sebep ile ilgili şüphe olmak üzere üçe ayrılır. Had cezaları ancak tamamen mefsedetin söz konusu olması ve mefsedetin tamamlanması halinde sabit olur.³²

Âdetlerin farklılık arz etmesi durumunda hükümlerin de değişeceğinden maksat, aslî hitapta meydana gelmiş bir değişiklik değildir. Çünkü şeriat ebedi ve devamlı yürürlükte kalmak üzere konulmuştur. Âdetlerin farklılık göstermesiyle hükümlerin de değişmesinden maksat şudur: Her âdet farklılık arz ettiği zaman yeni bir şer’i asla döner ve bu kez onun hükmünü alır.

Âdetlerle ilgili bir konuda taabbudî bir husus bulunursa, mutlak surette ona teslim olmak ve nassla belirlenmiş olan sınırlarda durmak gerekecektir. Taabbudî konularda bir başka meselenin bunlara kıyas edilmesi mümkün değildir.³³

***

Hz. Ömer’in uygulamalarını baz alarak geleneksel usulün tamamen dışında bir anlama yöntemi öneren kimi tarihselciler zımnen insanın, Kur’an’ı, onu vahyeden Allah’tan daha iyi anlayabileceğini, duruma göre Allah’ın muradından farklı bir murat üretebileceğini telkin etmeye çalışmaktadırlar. Genelde ahkâmın özelde had ve kısas cezalarının tarihsel olduğu iddiaları her açıdan mesnetten yoksundur. Kendilerine delil olarak ele aldıkları rivayetlerin tamamı had cezalarının veya ahkâmın değiştirilmesi değil uygulanma şartlarının belirlenmesine ilişkindir. Uygulanma şartları oluştuğunda had ve ahkâm uygulamaları icra edilmiştir.

Hz. Ömer’in uygulamalarını maddeler halinde zikredecek olursak şunlardan ibaret olduğunu görürüz:

1- Suça uygun ta’zir cezaları

2- Geçerli bir nedene dayanarak bazı cezaların düşürülmesi veya durdurulması

3- Kamu menfaati dolasıyla bazı mubahların kısıtlanması

4- Uygulamaya ve düzenlemeye yönelik yasaların çıkarılması

5- Bir konuda mevcut çeşitli görüşlerden birinin tercih edilmesi

Nihai olarak; devlet başkanı, caiz olan bazı işlem ve akitleri, büyük bir maslahat gereği kanunen yasaklayabilir. Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekâttan verilen payı kesmesi, hırsızlık suçunda haddi düşürmesi, Ehl-i Kitap kadınlarla evlenmeyi ve hacc-ı temettu’u yasaklaması, ümmü’l veled ve özel hukuka ilişkin uygulamalarının tamamı devlet başkanının, cevaz alanındaki bazı mubahları askıya alıp bir müddet uygulamalarını durdurma şeklinde yapmış olduğu yasama faaliyetleridir.³⁴

Dipnotlar:

1- Mehmet Öztürk, “Hz. Ömer’in İçtihatlarının Fıkhî İlkelerdeki Karşılığına Kısa Bakışlar”, Amasya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2014, Sayı: 2, s.75.

2- Şûrâ, 42/13, 21

3- Mâide, 5/48;Câsiye, 45/18

4- A’râf, 7/163

5- İbn Teymiyye, Mecmû’ul-Fetâvâ, XIX, s.307-310

6- İbn Teymiyye, A.g.e., XIX, s. 308

7- Reşid Rıza, Menâr, c.V, s.267; Rağıbel-İsfehani, el-Müfredât fi Ğarîbu’lKur’ân, “Fıkıh”, md.

8- Ebu Davud, Salât, 1

9- Zemahşeri, Esâsu’l-Belâğa, f-k-h md.

10- Darimi, I, 89

11- Ebu’l-Hüseyin Muhammed bin Ali bin Tayyib el-Basrî, El-Mu’temed fi Usulü-l Fıkh, Dar’ul Kitabu-l İlmiyye, Beyrut, c.I,s.6

12- Nasr Hâmid Ebu Zeyd, Problem ve Enstrümanlarıyla Yorum Meselesi, Mana Yayınları, İstanbul, 2016, s. 28

13- Nasr Hâmid Ebu Zeyd, A.g.e.,s. 37

14- Richard E. Palmer, Hermenötik, Düşün Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 122

15- Richard E. Palmer, A.g.e.,s. 122

16- Serahsi, El-Mebsut, c.IX, s.36

17- Mâide, 5/38.

18- Ali Bardakoğlu, “Hırsızlık”, DİA, c.17, İstanbul, 1998, s.384-396.

19- Muhammet Ali Erdal, “Şartların Değişmesiyle Kur’an Ahkâmının Güncellenmesi: Hz. Ömer Örneği”, Bozok Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 13, 2018, s. 213-231.

20- Muhammet Ali Erdal, A.g.m., s. 218.

21- Saffet Köse, “Hz. Ömer’in Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın Değişmesi”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı: 7,Nisan 2006, s.31-32.

22- Bkz. Bâbertî, el-İnâye (Fethu’l-Kadîr kenarında), Bulak 1319, II, 201.

23- Mâide, 5/38.

24- Saffet Köse, A.g.m., s. 32.

25- Hakan Kaşka, “Ceza Hukuku Müesseselerinin Mecelle’nin Külli Kaideleri İle Açıklanması”, Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı: 1, 2018, s. 138-139

26- Mehmet Öztürk, A.g.m., s. 84.

27- TCK 141. http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/5237.htm

28- Mustafa Duran, 5237 Sayılı Yasadaki Hırsızlık Suçu ve 765 Sayılı Yasadaki Hırsızlık Suçu İle Karşılaştırılması, http://ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.htm

29- İbnü’l Kayyım, İ’lâmü’l- Müvakkiîn, III, s.15-16

30- İbn Mâce, Hudûd, 5

31- İzzeddin İbn Abdüsselâm, İslami Hükümlerin Esas ve Hikmetleri, İz Yayıncılık, İstanbul, 2006, s.47

32- İzzeddin İbn Abdüsselâm, A.g.e., s.603-604

33- Şâtibî, El-Muvâfakât, İz Yayıncılık, İstanbul, 2016, II, s.284, 307

34- Muammer Vural, “Dört Halife Döneminde Yasama Faaliyetinin İşleyişi ve Bazı Yasama Örnekleri (Hz.Ömer)”, İLTED, Erzurum, 2015/2, Sayı: 44, s.359