15 Temmuz darbe girişimi sonrası daha sık gündeme getirilen fakat düzenlemeyi mümkün kılacak zemini bulamadığı için uzunca bir süredir rafta bekletilen ‘infaz düzenlemesi’ ya da ‘af tasarısı’ küresel anlamda tüm dünyayı etkileyen koronavirüs salgınının ortaya çıkışıyla yeniden gündeme geldi. Hayli zamandır cezaevlerinin doluluğu, koğuşların yetersizliği, idari disiplinin sağlanmasındaki zorluk, yataklarda nöbetleşe uyuyan mahkûm ve tutukluların oluşu üzerinden bir kısım suçların kapsama alınarak Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da yapılacak değişiklikle sorunların üstesinden gelineceğine inanılıyordu. Neticede koronavirüsün ‘cezaevlerine sıçraması ihtimali’ dolayısıyla MHP ve AK Parti’den 63 milletvekilinin imzaladığı “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” 31.3.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunuldu. Adalet Komisyonunda dar ve sınırlı olarak değişiklikleri yapılan teklif Meclis’te görüşülerek çok kısa bir sürede yasalaştı.

2018 yılına kadar düzenli olarak her yıl cezaevlerindeki veriler Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü vasıtasıyla paylaşılırken geçtiğimiz iki yıla ait veriler ne yazık ki kamuoyuna sunulmamıştır. 2018 yılında son veri olarak 264.842 mahkûm sayısı kaydeden, akabinde veri aktarmayı durduran Ceza ve Tevfikevleri Genel Müdürlüğü bu tarihten sonra bilgilendirme yapmasa da oransal olarak bugün gelinen noktada cezaevlerinde 300 bin kadar tutuklu ve mahkûm olduğunu söylemek mümkündür. Yine verilerden anlaşılacağı üzere yargılaması devam eden tutukluların cezaevlerindeki toplam nüfusa oranı %22 civarındadır.

Kanun koyucu gerçekleştirdiği yeni düzenlemeyle yaklaşık olarak 90 bin mahkûmu salıvermek istemektedir. Oysa hiçbir düzenleme yapmaksızın ceza kanunlarının emrettiği tutuklama tedbirlerinin evrensel ve kanuni kriterlere göre uygulanması bu sayıyı yakalamaya yetecekti. Bu anlamıyla tutuklamanın son çare olarak uygulanması yerine ilk sırada bu tedbirin yerine getirilmesinin ve tedbirin tam anlamıyla bir cezaya dönüşmesinin sorunun en önemli kaynaklarından biri olduğunu söylemek yanlış olmasa gerek. Sadece 2010 yılı itibariyle yaklaşık 130 bin tutuklu ve hükümlü sayısının son on yıllık süreçte 300 bin rakamını bulmasının sebebi toplumsal olaylar, 15 Temmuz darbe girişimi, Gezi ve 17/25 Aralık darbe girişimi ile izah edilmeye çalışılsa da ortada ürkütücü rakamların olduğunu belirtmek gerekiyor. Nitekim 2016 yılında 671 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 32. Maddesiyle yapılan infaz indirimiyle salıverilen 40 bin kişi de bu rakama dahildir.

Netice itibariyle toplamda 70 maddeden oluşan teklif ne yazık ki kamuoyunda gerektiği kadar tartışılmadan Meclis’e getirildi. Teklifin 37 maddesi 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da (İnfaz Kanunu) yapılması öngörülen değişiklikleri, kalan maddeleri ise 11 ayrı kanunda yapılacak değişiklikleri kapsamaktadır. Bu anlamıyla kısıtlı bir zamana sıkıştırılmış, kamuoyunda yeteri kadar tartışılmamış, sivil toplum örgütlerinin görüşü alınmamış teklif metni pek çok sorunu da beraberinde getirmekteydi. Düzenlemelerin oldukça karmaşık oluşu, yeni kurallara istisna getirilişi, istisna hükmü olarak düzenlenen istisnaların dahi istisnaları oluşu eleştirilerimizin öncelikleri arasındadır. İnfaz kanunu hükümleri bireylerin hürriyetine doğrudan dokunan, hayatlarını değiştiren hükümler barındırmaktadır. Bu sebeple bu hükümlerin son derece anlaşılabilir olması ve buna uygun kaleme alınması gerekmekte iken bu denli karmaşık olarak sunulmuş olması uygulamada önemli sorunlara yol açacağının da habercisi niteliğindedir.

Aslında bu kanunun yürürlüğe giriş biçimi, yazım süreçleri, heyetlerin tahkimi ile politik ve sosyolojik sorunlar konuşulmadan hazırlanışı birlikte düşünüldüğünde Türkiye tipi bürokratik anlayışın ‘infaz manevraları’ ile bir kez daha karşılaştığımızı söylemek mümkündür. ‘Rahşan Affı’ olarak adlandırılan affı düşündüğümüzde, cezaevi nüfusu 67.676 kişiden 50.628 kişiye düşürüldükten sadece 3 yıl sonra 63.796 kişilik mahkûm ve tutuklu sayısıyla hemen hemen aynı cezaevi nüfusuna ulaşılması bundan birkaç yıl sonra da mezkûr yeni infaz yasasıyla aynı doluluğa ulaşacağımız anlamına gelmektedir.¹ Bu haliyle de bundan kısa bir süre sonra yeni bir infaz ya da af meselesini tartışacağımız aşikâr.

Af Kurumu

Af, Arapçada “afa” fiilinden türetilmiş bir mastardır. Sözlükte; fazlalık, kolay olan şey, bir şeyin en iyisi ve en kalitelisi, silmek, bırakmak, hakkını almaktan vazgeçmek ve ıskat gibi anlamlara gelmektedir.² Affın hukukta kullanılan teknik anlamı şudur: Kaynağını anayasalarda bulan, teknik yönleri ise ceza hukukunda düzenlenen af, bazen kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran, bazen de kesinleşmiş bir cezanın infazını engelleyen veya azaltan ya da değiştiren yasama veya yürütme organının yaptığı bir kamu hukuku tasarrufudur.³ Uygulamada bir haktan vazgeçmek olarak karşımıza çıkan af, suç oluşturan, kesinleşmiş veya kesinleşecek cezaların yetkili organlarca azaltılması, devletin cezalandırmadan vazgeçmesi veya cezanın tamamen ortadan kaldırılmasıdır.

Dünya genelindeki tüm hukuk sistemlerinde toplumsal düzeni koruma amaçlı konulan birtakım cezalar ve yaptırımlar mevcuttur. Cezaların suçun niteliğine uygun olarak belirlenmesi her toplum özelinde farklılık gösterebilmektedir. Suçun işleniş biçimi, bireyselliği, ilk kez ya da tekrarlanmış oluşu, örgütsel yöntemlerle işlenişi, ortaya çıkardığı zarar, kişiye veya devlete karşı işlenmiş oluşu cezaların tatbikinde belirleyici temel unsurdur. Elbette suçun işlenişine bağlı olarak öngörülen ceza sistemlerinin tabii bir sonucu olarak affa da yer verdiği bilinmektedir.⁴ Bu durum modern dönemlerde de modern dönem öncesi de sürekliliğini sağlamış bir uygulamadır.

Beccaria’ya göre, “suçların işlenmesini engelleyen husus, cezaların şiddeti değil, kesin oluşlarıdır; bu nedenle, mutedil bir cezanın muhakkak tatbik edileceği korkusu, tatbikinden kaçınmak ümidini veren şiddetli bir cezadan daima müessir olmuştur. Felaketler ne kadar hafif olursa olsun, muhakkak olunca, insan oğullarını korkutur.”⁵ Suçlulara işledikleri suçlarını bağışlamak ve böylece işlenen her suçu cezanın takip etmeyeceğini göstermek, kişilerde cezasız kalmak ümidini uyandırmak ve dolayısıyla affa nail olmayanlara tatbik edilen cezanın adaletin zaruretinden ziyade, zulüm ve zorbalığın eseri olduğu kanaatini yaratmak demektir.

İslam’da cezalarda karşılıklılık Kur’an-ı Kerim’in temel prensiplerindendir. Bir fiile karşı bir ceza verilecekse, cezanın fiilden daha ağır olmaması esastır. Bir anlamıyla adaletin tecellisi diyeceğimiz bu uygulama; haddin aşılmaması, yeni bir adaletsizliğe yol açılmamasını kapsamaktadır. Nitekim Nahl Suresi 126. Ayette: “Eğer bir kimseye ve bir topluma ceza verecekseniz, cezalandırıldığınız gibi (o miktar üzerinden) cezalandırın; fakat kendinizi tutarsanız, bilin ki güçlüklere göğüs germesini bilenler için, bu tutum daha hayırlıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ayetten anlaşılacağı üzere İslam’da ceza sistemleri temelinde affa dayanmaktadır. İslam’da erdemli bir davranış olarak kabul edilen affetmek, toplumsal düzen, sosyal ilişkiler, devlet yönetimi ve hukuk açısından tavsiye edilmektedir. Hz. Peygamber’in sünnetinde pratiğini ve teknik boyutlarını bulan af uygulamaları kaynağını Kur’an-ı Kerim’den almaktadır. İslam hukukundaki af düzenlemesinin, modern af kurumundan ayrıştığı nokta ise af yetkisinin kimde olacağı konusudur. Bu noktada temel ayrım şahıslara ve devlete karşı işlenen suçların tasnifi ile başlar. Şahıs aleyhine işlenen suçlarda af yetkisi mağdurun kendisine, mağdur hayatta değilse onun mirasçılarına verilmiştir. Devlet aleyhine işlenen suçlarda ise af yetkisi devletin kendisine verilmiştir. İslam tarihine baktığımızda da devlet daha çok kendi aleyhine işlenmiş siyasi suçları affetmiştir.

Batı’da af müessesi bazı ülkelerde sık bazı ülkelerde daha az uygulanması biçiminde karşımıza çıkmaktadır. Bu anlamıyla diğer Avrupalı ülkelere göre Almanya’da Berlin duvarının yıkılmasına kadar pek çok af düzenlemesinin yapılması toplumsal olaylar, II. Dünya Savaşı şartlarıyla birlikte düşünüldüğünde şaşırtıcı değildir. Bir diğer Avrupa ülkesi olan İtalya’da 1944 yılından başlayarak ayrı ayrı af düzenlemeleri olmuştur. Çoğunlukla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarının indirimi şeklinde gerçekleşen düzenlemeler Batı’da da mahkemelerin yükünü azaltmak ve cezaevlerini boşaltmak üzere yapılmıştır. Almanya gibi toplumsal hareketlerin yoğun olarak yaşandığı Fransa da sık sık af düzenlemeleri ile gündeme gelmiştir. Bu hususta Avrupa ülkelerinden en dikkat çekici olanı ise İngiltere’dir. İngiltere’de 1715 ve 1745 yıllarında af düzenlemesi son kez yapılmıştır.

Türkiye’de Af Kurumunun Tarihsel Örnekleri

Çeşitli amaçlara dayanan af uygulamaları Türkiye’de her daim ya politik pragmatik sebeplerle ya da cezaevlerinin doluluğuna bağlı olarak yapılan bir kısım infaz düzenlemeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza hukukunda af kurumu kanunların somut olaylarda uygulanması sırasında ortaya çıkan ya da çıkabilecek hak mağduriyetlerini ortadan kaldırıp adaletsizlikleri gidermek amacıyla gerçekleştirilmesi idealize edilmiş bir müessesedir. Pekâlâ cezaevlerinin yetersizliği de affın amaçlarından birisi olabilir. Türkiye tipi ülkelerde bunun örneklerini görmek mümkündür. Bugün kanunlaşan infaz düzenlemesi de benzer bir mahiyettedir. Nitekim bu yolla bakım, gözetim ve beslenme masrafları yönünden tasarruf sağlanabileceği; cezaevi personeline de bir rahatlık sağlayacağı, kapasitenin artık kurumlarca taşınmadığı, idari yönetim zorluklarının ortaya çıkışı, yargılamaların devam edişi, tutukluluk hallerinin devam ediyor oluşu sorunlardan bazılarıdır. Tüm bunlara karşın düzenli aralıklarla ortaya çıkan af ve infaz düzenlemeleri suç işlemekten kaçınma gibi halleri de ortadan kaldırmaktadır.

Tarihimizde af uygulamalarına dair ilk yazılı çalışma 1858 yılında çıkarılan Ceza Kanunname-i Hümayununun 47. maddesinde görülmektedir. Sonrasında 1876 Anayasasının ilk şeklinde 7. madde ile genel ve özel af yetkisinin padişaha ait olduğu kabul edilmiştir. 1876 Anayasası 8 Ağustos 1909 tarihli kanunla büyük ölçüde değiştirilmiş ve parlamentonun yetkileri bu hususa ilişkin artırılmıştır. Bu değişikliklerle birlikte, özel af yetkisi padişahın elinde bırakılırken genel af yetkisine padişahla birlikte Meclisi Umumi ortak edilmiş ve af yetkisi Meclisi Umuminin onayı şartına bağlanmıştır.⁶

1923 ile 1974 yılları arasında 11 af kanunu çıkmıştır. Bunların 6’sı geniş kapsamlı genel af kanunu niteliğindedir. 1938, 1950, 1960, 1963, 1966, 1974 tarihli af kanunlarından en dikkat çekici olanı ise Cumhuriyetin 10. Yılı nedeniyle yürürlüğe girmiş ve cezaevlerinin önemli bir kısmı boşalmıştır. Tarihî olaylara baktığımızda ise bu durumun cezaevlerine yer açmak olarak anlaşılması kaçınılmazdır. Ne var ki adı ‘Umumi Af Kanunu’ olarak geçen genel af ile ilgili kararın kabul edilmesinden sekiz ay sonra bu kanunla bağlantılı yeni bir kanun çıkarılarak maddenin (b) bendinde “Türk olmayanlar” ifadesi kullanılarak bir kısım kişilerin aftan yararlanılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Eklenen hüküm şöyledir: “Türk kültürüne bağlı olmayanlar veya Türk kültürüne bağlı olup da Türkçeden başka dil konuşanlar hakkında harsi, askeri, siyasi, içtimai ve inzibati sebeplerle, İcra Vekilleri heyeti kararı ile dahiliye vekili lüzumlu görülen tedbirleri almağa mecburdur.”⁷ Bu madde kapsamında aftan yararlandırılmasının önüne geçilen en önemli isimlerden biri Said Nursi’dir. Bu düzenleme öncesi yargılandığı bir mahkemede adı ‘Said Nursi’ olarak geçen Nursi artık “Said-i Kürdî” olarak yargılanmaktadır.⁸

Genel af düzenlemeleri karşısında infaz kanununda yapılan düzenlemelerle de pek çok kere cezaevlerinin boşaltılması yoluna gidilmiştir. 1991 yılında çıkarılan ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun geçici maddeleriyle iyi hal şartı aranmaksızın şartla salıverilmeye ilişkin hükümler vasıtasıyla bir af kanunu çıkarılmıştır. Bu kapsamda kanuna eklenen geçici 1. Maddede 10 yıl, 8 yıl ve 1/5’lik süreler öngörülürken; geçici 4. maddenin a, b, c ve d bentlerinde sayılan suçlar için 20 yıl, 15 yıl ve 1/3’lük sürelerin çekilmesi öngörülmekteydi. Bu duruma ilişkin Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu iki ayrı kararda eşitsizliğe vurgu yapılarak geçici 4. Maddenin a ve b maddeleri iptal edilmiştir.⁹ Yüksek Mahkeme, verdiği kararında: “Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. -Şartla salıverilmede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündedir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverilme açısından belirleyici bir niteliği yoktur.- Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasanın 10. maddesinde öngörülen ‘yasa önünde eşitlik ilkesine’ uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.”¹⁰ demiştir.

1999 yılında yürürlüğe giren 4454 sayılı “Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” da af olarak nitelendirilebilecek düzenlemelerdendir. Bu kanunun m.1/1’deki “23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenmiş suçlar dahil, basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı oniki yılı geçmeyen suçlardan dolayı oniki yıl veya daha az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmiş bulunan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir.” hükmü, Anayasaya aykırı görülerek Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmıştır.¹¹ Anayasa Mahkemesi 19.9.2000 tarih ve E.1999/39, K.2000/23 sayılı kararıyla, söz konusu fıkranın “...basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup...” bölümünün iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesi: “Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır. Öte yandan, adaleti tesis etmesi gereken bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan devlet erki, suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemez; bunların kaldırılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz konusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınması zorunludur. Dava konusu düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamına alıp, hafif olanını bu olanaktan yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır.”¹²

1999 tarihli bir diğer kanun ise 4616 sayılı Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’dur. Her ne kadar şartlı salıverilme, dava ve cezaların ertelenmesi iddiasıyla ortaya çıksa da bu bir af kanunudur. Kamuoyunda ‘Rahşan Affı’ olarak bilinen bu af kanunu, bir affın nasıl gerçekleşmemesi gerektiğinin en önemli örneğidir aslında. Hem 28 Şubat post-modern darbe girişimi sonrası gündeme gelen ‘Rahşan Affı’ hem de geçtiğimiz günlerde kanunlaşan İnfaz Düzenlemesini anlamak bakımından 1999 yılındaki manşetler kayda değerdir: “Çetecilere af getirirken düşünce suçlularını kapsam dışı tutan af kanunu meclisten geçti. Kanun 12 yıl ceza alan hükümlülere ceza indirimi sağlarken, 312. Madde af kapsamı dışında bırakılarak çifte standart uygulandı. Tasarının bir maddesinde öğrenci affı da kabul edildi ancak başörtülü öğrencilerin affı imtihanlarda ve okulda tekrar başörtüsü takmama şartına bağlandı. Aralarında Mesut Yılmaz’ın da bulunduğu bazı siyasetçiler hakkındaki yolsuzluk suçlarını da giderayak affeden meclis tatile girdi.”¹³

Yine yakın geçmişte 671 Sayılı Kanun Hükümde Kararnameyle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a eklenen geçici maddeyle 1 Temmuz 2016 tarihine kadar işlenen suçlar nedeniyle mahkûm veya mahkûm olacaklar bakımından iki önemli düzenleme yapılmıştır. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 105/A'daki koşullu salıverilmeye dair “bir yıl” ifadesi, "iki yıla" çıkarılmış, koşullu salıverilmesine iki yıl veya daha az süre kalan iyi hâlli hükümlülerin cezalarının, koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmı, denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilmesinin, yani bir yıl erken tahliye olmalarının önü açılmıştır. Aynı düzenleme içerisinde bir diğer başlık da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıvermeye ilişkindir. 107. maddenin ikinci fıkrasına göre, süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar, cezalarının “üçte ikisini” infaz kurumunda çekmeleri halinde koşullu salıverilmeden yararlanabilmektedir. KHK’da yapılan düzenlemeyle “üçte ikilik” oran, “yarısına” indirilmiştir. Son yapılan düzenleme gibi bazı suçlar yine kapsam dışı bırakılmıştır. Bu düzenleme ile 40 bin kişi cezaevlerinden tahliye edilmiş fakat cezaevlerinin doluluğunun önüne geçilememiştir.

2020 Tarihli Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Yapılan Son Değişiklik

Son yapılan infaz düzenlemesinin de benzer şekilde bir af mahiyetinde değerlendirilmemesi salık verilse de ortada kapsamı daraltılmış bir af düzenlemesi vardır. İnfaz Kanunu ile bir kısım kanunlarda yapılan değişiklikler yöntem itibariyle kamuoyunun değerlendirmesine sunulmaksızın, tartışılmadan yasalaştırılmış ve günü kurtarmak üzere bir kısım geçici çözümlere odaklanılmıştır. Nitekim önceki düzenlemelerde olduğu gibi bu düzenleme de cezaevlerinin boşaltılması şöyle dursun “suç ve suçlu” kavramlarının toplumsal olarak kabul gören meşruiyetini sorgular hale getirmiştir. Daha önceki af düzenlemelerinde salıverilen mahkûmlar gibi bu defa da pek çok adi suçlunun cezaevlerine döneceği öngörülmekle birlikte ceza ve infaz arasındaki doğrudan bağın zarar gördüğü bir kez daha anlaşılacaktır. Nihai değerlendirmemiz öncesinde Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemeleri Kanunu ve İnfaz Kanunu yapılan değişikliklere kısaca değinmekte fayda var.

TCK’daki değişiklikler kasten yaralama, örgüt kurma ve tefecilik suçlarındaki düzenlemeleri kapsamaktadır. Bu suçlardan en dikkat çekici olan ise kasten yaralama suçunda yapılan değişikliktir. Yakın bir zamanda gerçekleşen ve mağdura kezzap atarak kasten yaralama fiilini gerçekleştiren bir şahıs hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen cezanın yetersiz bulunması konunun paket içerisine alınmasına vesile oldu. Nitekim TCK 86. maddeye eklenen ‘canavarca bir hisle’ ifadesine örnek olarak da kezzap atma fiilinin örnek gösterilmesi düzenlemenin bir reaksiyon düzenlemesi olduğunu ortaya koymaktadır.

“Kezzap atarak yaralama fiilin işleniş şekliyle ilgili bir durumdur. Buna karşılık canavarca hisle bir suçun işlenmesi faildeki saikin dışarıya yansımasını gerektirir ve bu saikin varlığını zorunlu kılar. Bu tür ispat problemleriyle mahkemeleri uğraştırmak yerine, bu değişiklikle elde edilmek istenen sonuca, 86. maddenin birinci fıkrasındaki temel cezanın üst sınırını artırmak suretiyle gitmek daha isabetli olacaktır.”¹⁴

Cezası artırılan bir diğer suç ise TCK 220. Maddesinde yer alan örgüt kurma suçunun cezasının alt ve üst sınırının artırılmasına ilişkindir. Pakette, bu suçlardan mahkûm olan kişilere ilişkin infazda geçirmeleri gereken sürede indirim yapılırken bir taraftan da ceza yaptırımının artırılması tutarsızlıktır.

Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan değişikliklerden en dikkat çekici olanı özellikle 15 Temmuz sonrası ortaya çıkan ve artık bir kontrol tedbiri olmaktan çıkıp ceza yaptırımı olarak uygulanan tutuklama tedbirine ilişkindir. Düzenlemeye göre bazı hallerde tutukluluk yerine adli kontrol kararı verilmesi, tutukluluğun incelenmesi ve ilk derece mahkemelerinin verdiği kesinleşmiş kararların bazılarına ilişkin tedbirler de bu kapsamda yenilenmiştir. CMK’nın 109. Maddesinde yapılan düzenleme gereğince bazı kişilerin tutukluluk yerine adli kontrolle yargılanmasının önü açılmıştır. Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremeyen, gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan şüphelilerin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınması düzenlemesi getirilmiştir. Böylesi bir düzenlemeye gerek var mıdır, ne kadar zaruridir tartışılmalıdır. Nitekim CMK’nın ilgili hükümlerine göre zaten hâlihazırda bu kişiler için adli kontrol kararı verilebilmektedir. Özellikle mahkemelerin terör örgütüne üyelik ve yardım suçlarında hamile kadınlar, yaşlılar, ağır hastalarla ilgili son dönemde vermiş olduğu tutuklama kararlarına ilişkin bir düzenleme mahiyetindedir.

Bu anlamda son dönemlerde yargı erkinin katı paradigması haline gelen tutuklama tedbirinin kısaca ele alınmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz. Bilinmesi gerekir ki tutuklama, şüphelinin veya sanığın bulunmasını, delillerin elde edilip muhafaza altına alınmasını veya ileride verilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine getirilebilmesini sağlayan araçtır. Hapis cezası ile benzerlik göstermiş olsa da hapis bir ceza, tutuklama ise tedbirdir. Bu sebeple uygulamada kişi hürriyetinin kısıtlanmasını gerektirecek şartlar ortada yokken alınacak tüm tutuklama tedbirleri hak ihlali mahiyetinde değerlendirilmelidir. Ceza Muhakemesi de ilke olarak hafif tedbirlerden ağır tedbirlere gidilmesini uygun görmektedir. Hukuk devleti iddiası taşıyan her devlet, şahısların özgürlüklerini kısıtlamadan önce ölçülülük ilkesi gereği, hürriyetin kısıtlanma şartları oluşsa dahi bu kısıtlamanın en az zararla gerçekleşmesini amaç edinmelidir. Sırf tutuklama sebebi varsayılan katalog suçlar kapsamında olsa dahi özgürlüğün kısıtlanmasının son çare olarak kullanılması ilgili yüksek mahkeme kararlarıyla da sabittir.

Geldiğimiz noktada sosyal linç, toplumsal baskı, popüler politik söylemler tutuklama tedbirinin adeta bir ceza hükmü gibi uygulanmasına sebebiyet vermektedir. Suç tutuklanmayı gerektirecek katalog suçlardan olmasa dahi bütünüyle sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen bir kampanya marifetiyle tutuklu yargılamanın yolunun açılması son dönemlerin dikkat çekici olaylarından biridir. Bir suç işlenir, ardından bir sosyal medya hesabı ile gündem haline getirilir, ardından basın yayın organlarının manşetlerinden son dakika olarak paylaştırılır ve orantılılık ilkesi gibi ceza kanunlarının en temel ilkeleri bir kenara bırakılarak adeta toplumun gazı alınmak üzere suçu işleyen fail tutuklanır. Hukuk devleti iddiasında olan hiçbir devletin uygulamayacağı şekilde Türkiye yakın geçmişini bu şekilde geçirmiştir.

Bu düzlemde bahsettiğimiz ilkeler kenara bırakıldığı için cezaevlerinde kalma ihtimalinin kabulü mümkün olmayan yaşlılar, ağır hastalara ilişkin yakın zaman içerisinde şahit olduğumuz tutuklama tedbirlerinin yarattığı mağduriyet, cezaevlerinde bebekli ve hamile kadınların bulunması mahkemeler nezdinde çözülemediğinden yasa koyucu bu yola giderek bazı haller bakımından mağduriyeti giderme çabası içerisine girmiştir. Yine de ilgili CMK hükümleri, ölçülülük, tutuklama tedbirlerini gerektiren hiçbir somut durum olmamasına rağmen tutuklama tedbirinin uygulanmasının önüne geçemediğinden yapılan değişikliğin bu yönüyle yerinde olduğu kanaatindeyiz.

Yine CMK 109. Maddenin 2. Fıkrasında yapılan değişiklikle hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ve istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş sanıklar hakkında, UYAP kaydı üzerinden inceleme yapılarak adli kontrol kararı verilebileceği hükme bağlanacaktır. Karara çıkmış dosyaların üst mahkemelere gönderildikten sonra ilk derece mahkemelerinde adli kontrole ilişkin verecekleri kararın karışıklık ortaya çıkaracağı muhakkaktır. Nitekim bu durum ilk derece mahkemelerinin de iş yükünü artıracaktır. Hâlihazırda üst mahkemeler ya da Ceza Genel Kurulunun verdiği kararlar ilk derece mahkemesinin üzerinde kalacak gibidir.

2020 Tarihli İnfaz Kanundaki Düzenlemelerin Genel Mahiyeti

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kasten adam öldürme suçu, işkence ve eziyet suçu, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138 ile belirlenen özel hayat ve gizli alana karşı suçlar, uyuşturucu imal etmekten ya da satmaktan hüküm giyen kişiler olmak üzere terörle mücadele kapsamına giren kişilerin suçları dışında kalan tüm suçlar için infaz düzenlemesi getirilmiş oldu. Buna göre, ceza infaz kurumlarında geçirilmesi gereken süreler yeniden belirlenmiş; koşullu salıverilme oranı 2/3'ten yarıya, mükerrerler ve örgütlü suçlar bakımından infaz oranı 3/4'ten 2/3'e indirildi. Uyuşturucu ticareti ve cinsel istismar suçlarıyla, terör suçlarının 3/4 olan koşullu salıverilme oranları aynen muhafaza edildi. Bu suçların çocuklar tarafından işlenmesi halinde 2/3 olan koşullu salıverilme oranı değişmedi. Yine denetimli serbestlik kapsamında geçici düzenleme uyarınca özellikle terör, uyuşturucu ticareti, cinsel saldırı ve istismar suçları, kasten öldürme, yüzün sürekli değişikliğine sebebiyet veren kasten yaralama suçu kadına karşı şiddet, işkence ve eziyet suçları ile özel hayatın gizliliğine ilişkin suçlar hariç 3 Mart 2020'ye kadar işlenen suçlarda, 1 yıllık denetimli serbestlik süresi 3 yıla çıkarılmış oldu. İstisna olarak 30 Mart 2020'ye kadar işlenen suçlar bakımından, terör, cinsel saldırı ve istismar, kasten öldürme suçları ve özel hayatın gizliliğine ilişkin suçlar hariç; 0-6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile 70 yaşını bitiren hükümlüler hakkında denetimli serbestlik süresinin 4 yıl olarak uygulanacağı kanunlaştı.

Maruz kaldıkları ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatlarını cezaevinde yalnız idame ettiremeyen 65 yaş üstü hükümlülerin cezası, Adalet Bakanlığının belirleyeceği devlet hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmek koşuluyla, denetimli serbestlik tedbiri altında infaz edilebilecekken; 30 Mart 2020'ye kadar suç işleyen çocuk hükümlülerin 15 yaşını dolduruncaya kadar cezaevinde kaldığı 1 gün, 3 gün; 18 yaşını dolduruncaya kadar kaldığı 1 gün ise 2 gün sayılacak. Denetimli serbestlik kapsamında; terör ve örgütlü suçlar hariç olmak üzere, yapılan infaz sistemi değişikliklerine bağlı olarak kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan iyi halli bazı hükümlülerden açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına bir yıl kalanların açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilmesine imkân tanınmış oldu. Benzer teknik düzenlemeler vasıtasıyla cezaevlerinde 90 bin kişiye yakın mahkûmun kapalı cezaevlerinden çıkmasının önü açılmış oldu.

İnfaz düzenlemesine dair pek çok teknik sıkıntı da beraberinde gelmiştir. Örneğin İnfaz Kanununun 19. maddesinin 4. fıkrasına eklenen ve yakalama emri üzerine aranan kişinin bulunması için konutta arama yapılması öngörülen hüküm İnfaz Kanunu açısından anlamsızdır. Esasen CMK 118 ve 119. maddelerde hükmü bulunan ve bu hallerde arama yapılmasına izin verilen maddeler mevcutken neden böyle bir hükme ihtiyaç duyulmuştur anlaşılmamaktadır.

İnfaz Kanunun geçici 6. Maddesiyle, 30 Mart 2020 tarihinden önce işlenen suçlardan dolayı, istisna hükümler saklı olmak üzere, koşullu salıverilmenin 3 veya 4 yıl hatta bazı hallerde süre ne olursa olsun cezaevinden çıkması hükme bağlanacaktır. Bu haliyle de teklifin özel düzenlemeden çok Özel Af niteliği ağır basan bir hale girdiği görülmektedir. Aynı madde içerisinde 30 Mart 2020 tarihinden önce işlenen suçlardan dolayı altı yıla kadar hapis cezasına mahkûm olan kişiler infaz kurumuna girmeyecektir; 10 yıl hapse mahkûm olan bir kişi iki yılını infaz kurumunda geçirmişse bu düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte tahliye olacaktır.

“Ancak istisnalar arasında sayılan suçların gelişigüzel belirlenmesi, suçların niteliğinin, haksızlık içeriğinin gözetilmemesi, adaletsiz uygulamalara neden olabilecektir. Örneğin 29 Mart 2020 tarihinde uyuşturucu madde ticareti suçunu işleyen torbacı, işlediği bu suçtan dolayı yargılanıp alt sınırdan yani 10 yıl hapis cezasına (m. 188, f. 3) mahkûm olduğunda, bu kişi bu cezasının dörtte üçünü, yaklaşık 7,5 yılını infaz kurumunda çektikten sonra dışarı çıkabilecek iken; aynı tarihte zimmet suçunu işlediği için 10 yıl hapis cezasına mahkûm olan kamu görevlisi 2 yıl sonra tahliye olacaktır. Keza 87. maddedeki neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerini işleyenler, sözgelimi tekme atmak suretiyle mağdurun çocuk yapma yeteneğinin kaybına neden olan kişi altı yıl ve daha aşağı hapis cezasına mahkûm olmuşsa derhal dışarı çıkacak iken, neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama hallerinden yalnızca mağdurun yüzünde sürekli değişikliğe neden olan kişiler, örneğin kezzap atmak veya başka suretle yüzde değişiklik meydana getiren mahkûmlar cezalarını çekmeye devam edecektir. Dolayısıyla Geçici Madde 6 ile getirilen istisnaların belirlenmesinde bir kriter gözetilmediği gibi, aynı suçu işleyen kişiler de farklı işleme tabi tutulmaktadırlar. Yine bir başkasının özel hayatının gizliliğini örneğin mağdurun yarı çıplak görüntülerini çekmek suretiyle ihlal eden kişi (TCK m. 134) alt sınırdan ceza aldığında iki yıl hapis cezasına mahkûm olacak ve cezasının üçte ikisini infaz kurumunda çekecek iken; cebir veya tehditle kişinin cebindeki parayı gasp eden ve alt sınırdan altı yıl hapis cezası alan kişi, hiç cezaevine girmeyecektir.”¹⁵

Teklif açısından en önemli değişikliklerden biri de koşullu salıverilmeyi düzenleyen 107. Maddede yapılan değişikliktir. Değişiklik kapsamında hapis cezasına mahkûm edilen kişilerin koşullu salıverilmeden yararlanabilmeleri için infaz kurumunda kalmaları gereken süre cezanın üçte ikisinden yarısına indirilmektedir. Yine bu kategoriye girecek mahkûmlar için cezaevinden daha erken çıkmanın imkânı sağlanmıştır. Ancak aynı maddenin 2. fıkrasına eklenen hüküm doğrultusunda kasten öldürme, işkence ve eziyet, çocukların işlediği cinsel dokunulmazlığa kaşı suçların tamamı ile yetişkinler tarafından işlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçların bazı işleniş şekilleri, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar, çocuklar tarafından işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, çocuklar tarafından işlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile terör suçları koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çekeceklerdir.

“Öncelikle bu istisnaların belirlenmesinde suçludan değil de suçtan hareket edilmesi sorunların temelini oluşturmaktadır. İstisnalar arasında yer alan suçları işleyen kişilerin örgüt mensubu olup olmadığı, tehlikeli veya mükerrir olup olmadığına bakılmayacaktır. İşlediği suç istisnalar arasında yer alıyorsa infaz kurumunda daha çok kalacaktır. Buna göre, örneğin; insan ticareti, göçmen kaçakçılığı, neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma, yağma (gasp), hırsızlık, rüşvet, zimmet, irtikap vb. gibi oldukça ağır cezaları gerektiren suçlardan mahkûm olanlar, mahkûm oldukları cezanın yarısını infaz kurumunda çekecek iken; bir kadına söz atan veya cinsel amaçlı olarak saçını okşayan ya da bir kimsenin kişisel verilerini kaydeden yahut başkasıyla yaptığı telefon konuşmasının içeriğini diğerinin rızası olmaksızın ifşa eden kişiler mahkûm oldukları cezanın üçte ikisini infaz kurumunda çekecektir. Dolayısıyla haksızlık içeriği itibariyle daha ağır olan suçların failleri, haksızlık içeriği daha az olan suçların faillerinden infaz sürecinde daha avantajlı kılınmaktadır. Zira istisnaları oluşturan suçların belirlenmesinde ne suçlarla korunan hukuki değer ne suçun konusu ne fiilin işleniş şekli ne de fiillerin ifade ettiği haksızlığın içeriği dikkate alınmıştır. Haksızlık içeriği bakımından müştereklikleri olmayan birtakım suçlar adeta bir torbaya doldurulmuştur.”¹⁶

İnfaz Kanunu’nun 110. Maddesinde düzenlenen özel infaz usullerinin hafta sonu, gece ve konutta infaz kapsamının torba teklifle genişletilmesi önemli bir gelişmedir.

İnfaz Düzenlemesi mi Asli Sorunlar mı?

Uzun bir zamandır ülke gündeminde olan İnfaz Kanunu’na yönelik değişiklik talebi cezaevlerindeki doluluk oranıyla ve kapasitenin yetersizliği ile ilgiliydi. Bu haliyle cezaevlerinin idaresinin dahi mümkün olmayan boyutlarda olduğu bilinmekteydi. Türkiye’de 268 kapalı, 83 açık cezaevi ve 4 tane de çocuk eğitim evi olmak üzere toplam 355 ceza infaz kurumu bulunmakta ve bu kurumlarda toplam 300 bin civarında tutuklu ve hükümlü barınmaktadır.

Türkiye’de her yüz bin kişiden üç yüz ellisi cezaevinde bulunmaktadır. Yapılan değişiklik teklifi mezkûr oranı düşürmek, suç oranının azaltılmasına odaklanmak yerine geçici ve günübirlik sorunları ortadan kaldırmaya odaklanmaktadır. Bu haliyle de çıkan infaz düzenlemesinin daha önceki benzer infaz düzenlemelerinde olduğu gibi çok değil 1-2 yıl içerisinde benzer sorunları yeniden gündeme getireceğini tahmin etmek zor olmasa gerek.

Teklifin en önemli amacı cezaevlerindeki kapasiteyi asgariye indirmek ve mümkün olduğunca cezaevlerini boşaltabilmektir. Ancak cezaevlerinde bulunan 300 bin tutuklu ve hükümlü suçlar bakımından kategorize edildiğinde amaca hasıl bir çalışma yapılmadığı da anlaşılacaktır. Nitekim İnfaz Kanunu’nda amaçlanan değişiklik teklifinin 107. Maddesinde düzenlenen koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için hükmedilen cezanın infaz kurumunda çekilmesi gereken süre, süreli hapis cezaları bakımından 2/3’ten 1/2’ye indirilmektedir. Ancak getirilen istisnalarla çok sayıda suçtan hüküm giyenler bakımından 2/3’lük oran korunmaktadır.¹⁷ Kasten öldürme, cinsel saldırı, cinsel istismar, reşit olmayanla cinsel ilişki, cinsel taciz, terör örgütü kurma, yönetme ve üyelik suçları ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından mahkûm olanlar cezalarının ya 2/3’ünü ya da 3/4'ünü infaz kurumunda çekmeye devam edeceklerdir. Bu suçlardan mahkûm olanlar kalıcı olan bu düzenlemeden yararlandırılmadığı gibi İnfaz Kanunu’nun Geçici Madde 6’da yapılan ve özel af mahiyeti taşıyan düzenlemeden de yararlandırılmayacaklardır.

Buradan anlaşılacağı üzere infaz düzenlemesi, hâlihazırda kapasitesinin iki katından fazla tutuklu ve hükümlünün kaldığı ceza infaz kurumlarını normal seviyesine getirmekten dahi uzaktır. Çünkü suç tiplerinin dağılımına göre infaz düzenlemesinin dışında kalan mahkûm ve tutuklu sayısı bu haliyle cezaevlerindeki kapasitenin  4’te 3’ünü geçmektedir.18

İnfaz düzenlemesi kapsamında aynı hukuki değeri koruyan, birbirine yakın olan suçlardan dolayı ayrım yapılmasının da eşitlik ve hukuk devleti ilkeleri bakımından sorun ortaya çıkaracağı ve Anayasa Mahkemesi tarafından bu durumun iptalle sonuçlanacağını göz ardı etmemek gerekiyor. Kanun teklifinden çıkarılan cinsel istismar, uyuşturucu, adam öldürme suçları kabulü mümkün olmayan suçlardan olsa da eşitlik ve farklı işlemlere tabi tutulması kapsamında hukuki denetimden geçtiği takdirde iptale konu olacak hükümler arasında yer alacaktır.

Aceleci bir perspektifle günü kurtarmak üzerine inşa edilen paket bazı olumlu yanlarıyla karşımızda dururken maalesef temel hukuki problemlere, sorunun asıl kaynağına cevap vermemektedir. Bugün için belli oranda cezaevlerini bu yolla boşaltabilmek mümkün olacaktır. Fakat hükümlülerin işledikleri suçlardan hareketle ilerleyen bir mantık yerine suçluların tehlikelilik, mükerrirlik, örgütlülük gibi durumlarını göz önünde bulundurmayan bir yaklaşım yeni sorunları da beraberinde getirecektir. Kanun koyucunun tekrar suç işeyerek cezaevi, infaz sistemine dahil olunmasının önüne geçecek tedbirleri öngörmesi gerekir. Aksi halde benzer sorunlar çok geçmeden tekrar önümüze gelecek ve bir döngü halinde ülke gündeminde kalacaktır.

Elbette geçici ve tipik Türkiye bürokrasisine bağlı çözümlerle infaz düzenlemesi yapmak kanun koyucunun elindedir. Ancak bu düzenlemelerin sonuçları toplumsal olarak birtakım yeni problemleri de ortaya çıkarmaktadır. İlkin ortaya çıkan sorun ise ceza hukuku sisteminin topyekûn yıpratılmasıdır. Şayet kanunların yapılış süreçlerinde infaza bağlı ortaya çıkacak sorunlar daha dikkatli ele alınmış olsaydı yani bir suça ilişkin cezanın yüksek oluşu, bir suçun müeyyidesinin hafif oluşu gibi ölçüler yerine kişilerin topluma kazandırılması amaçlansaydı bugün çok konuyu konuşmuyor olacaktık. Suç işlediği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olan kişiye 20 yıl ceza vermeniz o kişinin bu süreyi cezaevinde geçireceği anlamına gelmediği bir sistemde infazdaki asıl mantık ve maksadın suçlunun ıslahı ve pişmanlık duymasına odaklanmaktan uzak, çığ gibi büyüyen sorunların altında kalmamızı da kaçınılmaz kılmaktadır. Teorinin pratiğe uygulanmasında yaşanan asli sorun da fail/suçlu ile mağdurun barışması ya da toplum suçlu barışmasını tesis edecek imkanları işletmekten geçmektedir.

Son düzenleme ile olan da tam anlamıyla budur. Kanun koyucu elindeki imkanları kullanarak on binlerce suç işlemiş kişiyi toplumun arasına hiçbir denetim, kontrol mekanizması işletmeden bırakmış oldu. Denetimli serbestlik kurumu bu anlamıyla Batı’da tam anlamıyla bir kontrol süreci sağlayarak gerçekleştirilirken Türkiye’de bunun dikkate alınmaması bürokratik refleksin tipik bir sonucudur. 

İnfaz Yasası ve Anayasaya Uygunluk

Hiçbir hukuki kriter gözetilmeksizin suçlar arasında ayrım yaparak ortaya konan düzenlemenin hukuki anlamda sıkıntılar doğuracağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 1991 ve 2000 yıllarında vermiş olduğu kararlarda eşitlik ilkesine vurgu yapılarak iptal gerekçesi oluşturulmuş ve mezkûr düzenlemeler genişletilmiştir. 1999 yılında kabul edilen ve o dönem Cumhurbaşkanı Demirel tarafından veto edilen 4453 Sayılı Kanun’un hazırlanması süreci bugüne ışık tutması anlamında kayda değerdir. Bir yıl sonra yeniden düzenlenen tasarı Meclis’te kabul edilmiş ve yine Cumhurbaşkanı Sezer tarafından veto edilmiştir. Meclis ısrar ederek yeniden düzenlemeyi kabul etmiş ve ikinci kez veto yetkisi olmayan Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak Resmî Gazete’de yayınlanmıştır. 

Bugünkü düzenlemeye benzer olarak birtakım suçlar kapsam dışına alınmış fakat hangi ölçütler esas alınarak bu tasarrufa gidildiği belirtilmemiştir. Örneğin TCK’da bahsi geçen cebir ve tehdit suçu ile tehdidin bazı özel biçimleri kapsam dışı bırakılırken; bu suçtan daha ağır olan ve cebir ve tehdit ile işlenen siyasi hürriyeti tahdit suçu, yağma gibi suçlar kapsam içine alınmıştır. Bugün de benzer şekilde bir kadına söz attığı için bir yıl hapis cezasına mahkûm olan kişi kanundan yararlanamaz iken, o kadına yönelik kasten yaralama suçunu işlediğinde bu usulden yararlanabilecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 12 Ekim 2000 tarih ve 24198 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 19.9.2000 tarihli ve E. 1999/39, K. 2000/23 sayılı ve mezkûr İnfaz Düzenlemesine İlişkin Kararında iptal gerekçelerinden biri olarak, “…düşünceyi açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirildiği, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanların kapsam dışı bırakıldığı, aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeninin bulunmadığı, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, yalnız suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemeyeceği, bunların kaldırılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz konusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınmasının zorunlu olduğu belirtilerek dava konusu düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamına alıp hafif olanını bu olanaktan yararlandırmamanın adil olduğunun ileri sürülemeyeceği..” belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi ilgili kararında atıf yaptığı üzere; bu düzenleme yürürlükteki ceza hukukuna göre belirlenen veya belirlenecek olan mahkûmiyet sonuçlarına yasama organının; kaldırma, indirme veya dönüştürme içerikli müdahalesidir. Bir tasfiye kuralı olan af, cezayı belirleyecek genel kurallara ilişemez. Aksi takdirde affın zaman bakımından kapsamı dışında kalan dönem ile af dönemi arasındaki suçlular ve ölçme kuralları yönünden farklılık yaratılmış olur. Bu ise eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.¹⁹ O dönemde olduğu gibi bugün de tecil, şartla salıverme gibi temel ceza hukuku (yasası) kurallarını bu yasaya özgü olarak genel yapılarından farklı biçimde ele almıştır. Hiçbir yasanın hukuku ve eşitliği çiğneyerek imtiyaz yaratma gücü olamaz. Böyle bir düzenleme, af tarihinden sonrası için de etkili olacak sürekli bir normun konması (mevcudun ilgası) yoluyla ancak sağlanabilir.

Bugünkü düzenleme de benzer şekilde gerek kapsam dışı ve gerekse indirim kategorileri bakımından hiçbir hukuki kriteri benimsemiş değildir. Bu anlamıyla bütünüyle keyfi nitelik arz eden düzenleme, genellik ve eşitlik prensiplerini çiğneyerek kanun koyma yetkisiyle imtiyaz oluşturulmaktadır. Üstüne üstlük yasama faaliyeti açısından doğrudan bağlayıcı olan Yüksek Mahkeme içtihadına rağmen bu keyfiliğin yapılmış olması hukuki ve siyasi bir hatadır. Bir kez daha belirtmek gerekirse yapılan kanuni düzenleme açıkça Anayasa’ya aykırılık teşkil etmekte olup iptale ve genişletmeye gidileceği ortadadır. Yine de Yüksek Mahkemenin konjonktüre bağlı vermiş olduğu kararlar da dikkate alındığında kesin olarak iptalin ve genişletmenin olacağını söylemek yanlış bir tercih olacaktır.

Nihayet

Avrupa ülkeleri ve Türkiye’den vermiş olduğumuz örnekler muvacehesinde infaz düzenlemeleri hiçbir biçimde kalıcı çözümler getirmemektedir. Son olarak kanunlaşan yasa da benzer mahiyette olup birtakım yönleriyle geçmişte yapılan hataların tekrar edilmesinden ibarettir. Hal böyleyken amaca matuf gerçekleştirilmesi gereken ‘cezaevlerinin boşaltılması’ hedefi dahi gerçeklikten uzaktır. Çünkü hukuka ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak kapsam dışı bırakılan birtakım suçlar; aynı hukuki değeri koruyan ve haksızlık muhtevası itibariyle birbirine yakın olan suçlardan dolayı farklı işlemlere tabi tutulması ile gerçekleştirilmiştir. Cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlü varlığı300 bin civarındayken sadece 90 bin kişiye temas edecek bir düzenleme mezkûr problemleri çözmekten uzaktır. Üstüne üstlük adil ve eşit bir düzenleme talebinin “Siz teröristleri mi cezaevinden çıkarmak istiyorsunuz?” şeklinde hukuki hiçbir kriterle uyuşmayan, popülist mantık eseri birtakım demagojik sözlerle maskelenmek istenmesi de ayrı bir hukuk garabeti olarak bu süreçle birlikte anılacaktır.

Af ya da infaz düzenlemesi şeklinde gerçekleştirilecek bir düzenlemenin kuşkusuz detaylı, zor ve günübirlik çözümlerle geçiştirilecek bir mesele olmadığı açıktır. Nitekim yakın geçmişte gerçekleşen MİT tırları hadisesi, Selam-Tevhid operasyonları, Gezi Olayları, 17/25 Aralık yargı emniyet darbe girişimi, 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve sonrasında yaşanan hadiseler birlikte düşünüldüğünde kapsamlı bir af tasarısının oluşturulması neredeyse imkansız olsa da tüm bu zorluklara rağmen toplumda yeterince tartışılacak, kamuoyunun taleplerine cevap verecek, eşit ve adil bir af düzenlemesinin gerçekleştirilmesi gerektiği de ortadadır

Uyuşturucu imal, ticaret ve satışı, cinsel suçlar gibi adice işlenmiş benzer suçlar konusunda kimsenin talebinin olmayacağı açıkken hâlihazırda toplumun neredeyse tüm bireylerine uzaktan yakından dokunan, suç ve suçlu kavramlarının anlamını yitirdiği, hukuki yargı kararları yerine popülist birtakım kararların verildiği ve adalet mekanizmasının güvenilirliğini yitirdiği bir süreçte gerçekleştirilecek kapsayıcı ve tutarlı bir düzenleme sorunların tamamını ortadan kaldırmasa da adalet mekanizmasında oluşan yaraya bir nebze olsun merhem olabilirdi. 28 Şubat mağduriyetlerinin dahi tam anlamıyla çözülemediği, pek çok kişinin yıllardır cezaevlerinde kaldığı ve kalmaya devam ettiği bir ortamda adalet ve hukuk gibi toplumun temel ihtiyaçlarının başında olan kavramlar günübirlik politikaların kıskacında yok olmaya mahkûm edilmemelidir.

Yukarıda zikretmiş olduğumuz millete ve seçilmiş meşru hükümete karşı gerçekleştirilen tüm darbe teşebbüsleri ve toplumsal olaylara rağmen yüzlerce, binlerce insanın hukuki kriterlerden son derece uzak, başından itibaren hatalı yürütülen soruşturma ve kovuşturma süreçleri, ceza muhakemesi kaidelerini, yerleşik içtihatları ve temel ceza ilkelerini hiçe sayan yargı kararları, terörle irtibatı olmayan pek çok kişiyi ya terör örgütü üyeliğinden ya da terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarından hapis cezasına mahkûm etmiştir. Pek çok cezaya gerekçe yapılan suç unsurlarının Yargıtay tarafından bozulmuş olması, üst mahkemelerin vermiş olduğu kararlarla uzunca süre tutuklu kalan kişilerin serbest bırakılması ‘Böyle zamanlarda böyle hatalar olur!’ şeklinde bir kısım söylemlerle geçiştirilemez. Üstüne üstlük kapalı cezaevlerinde infaz süreleri neredeyse dolmak üzere olan bu kişilerin bugün bırakılması ile iki yıl sonra bırakılması arasında, sistemimizde infazın hiçbir yönüyle ıslah edici olmaması sebebiyle fark yoktur.

İnfaz düzenlemesine ilişkin olarak gelinen noktada ilgili siyasi partiler ulaşmayı murat ettikleri siyasi hedefleri gerçekleştirmiş olsalar da Anayasa Mahkemesine taşınacağı kesin olan kanun, son dönemlerde pek çok kritik hadisede olduğu gibi üst mahkemenin vereceği karara göre son halini alacaktır.

Dipnotlar:

1- Av. Mehmet Zengin& Av. Furkan Akbulut, Yeni İnfaz (Af) Yasası Kapsamında Ortaya Çıkan Neticeler, Metodolojik Olarak Değişiklik Öncesi ve Sonrası Kapsamındaki Mukayeseli İnceleme, s.2, İstanbul Barosu.

2- Yüksel Salman, İslam Ceza Hukukunda Af, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Konya 2005, s. 42

3- Âdem Sözüer, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/SOZUER.PDF Erişim Tarihi: 15.11.2018.

4- Ahmet Reçber, “Kur’an’da Cezaların Affı, Sulh ve Tövbe”, Harran Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 22, 38, Temmuz–Aralık 2017

5- Beccaria, Suçlar ve Cezalar Yahut Beşeriyetin Mecellesi, çev. Muhittin Göklü, İstanbul 1950, s.269

6- Av. Mesude Atilla, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu, Ankara Barosu, s.275.

7- 21 Haziran 1934 tarihli Resmî Gazete.

8- Said Nursi, Eskişehir Müdafaası.

9- Prof. Dr. Timurtaş Demirbaş, Af Tartışmaları, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, s.541.

10- 19.7.1991, E. 1991/17, K.1991/23(AMKD. S.27, s.473 vd.); 8.10.1991, E.1991/34, K.1991/34 (AMKD. S.27, s.571)

11- Prof. Dr. Timurtaş Demirbaş, a.g.m. s.542.

12- Resmî Gazete, Sayı:24198, 12.10.2000.

13- Yeni Şafak Gazetesi, 28 Ağustos 1999.

14- Prof. Dr. Adem Sözüer, Prof. Dr. İzzet Özgenç, Prof. Dr. Mahmut Koca, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi, s.3.

15- Prof. Dr. Adem Sözüer, Prof. Dr. İzzet Özgenç, Prof. Dr. Mahmut Koca, A.g.m.,s.11

16- Prof. Dr. Adem Sözüer, Prof. Dr. İzzet Özgenç, Prof. Dr. Mahmut Koca, A.g.m.,s.7

17- Prof. Dr. Adem Sözüer, Prof. Dr. İzzet Özgenç, Prof. Dr. Mahmut Koca, A.g.m., s.14

18- Tutuklu ve hükümlü sayıları için bkz.:http://www.cte.adalet.gov.tr/Home/Index

19- Any. Mad. 2, 10, An. Mah. 13.3.1979 t, 67/14-E/K. AMKD. S : 17. Sf. 100-124 özellikle Sf. 112. Dr. A. Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, (Yayımlanmamış doktora tezi) Sf. 257 ve civ. Ayrıca sözü geçen eserdeki dipnot 132’de yapılan atıflar.