Bazı suçlar bakımından askerlerin sivil mahkemelerde yargılanmasına imkân veren yeni düzenleme Cumhurbaşkanı'nca onaylanıp yürürlüğe girdikten sonra, artık dönüşü olmayan bir yola girilmiştir. Anayasa Mahkemesi'ne dava açmak da, Mahkeme'nin iptal kararı vermesi de eski hale dönüşü sağlamaz

Muvazzaf askerlere bazı suçlar bakımından sivil yargının yolunu açan kanun değişikliğinin Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması ve yürürlüğe girmesi üzerine Anayasa Mahkemesi’nde dava açmak üzere harekete geçildiği görülmektedir.

Yaşanan süreç dikkate alınırsa, AYM’ye başvurulması beklenen bir sonuçtur.

Türkiye’de, bir süredir görülenin aksine, genellikle yasama organları sivil siyaseti ve siyasetin bürokrasi üzerindeki hâkimiyetini güçlendirme eğilimindedirler. Burada, oldukça geriye giderek, bu konu bağlamında, Osmanlı Meclis-i Mebusan’ından övgüyle söz etmek istiyorum. 1917 yılında askerlerin işlediği askeri olmayan bazı suçlarında askeri mahkemelerde görülmesine yol açacak bir kanun değişikliği iki kez Meclis-i Mebusan tarafından reddedilmiştir. Osmanlı Meclisi askerlerin askeri olmayan suçları bakımından yargılanma adresi olarak sivil yargıyı göstermiştir. Bugün tartışılan son değişiklik bu kadar kapsamlı bir içeriğe sahip de değil; sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK’nın) 250. Maddesinde belirtilen suçlar bakımından sivil yargıyı görevli kabul etmektedir. Sivil yargının görev alanını daraltmaya yönelik talebi reddeden Osmanlı Meclisi’nin bugün tartıştığımız konularda oldukça ileri bulunduğunu belirtmek lazımdır. Bugün askerlere sınırlı sayıda suç bakımından sivil yargı yolunu açan kanunu AYM’ye götürmeye hazırlanan ‘mebusan’ı görünce bir kere daha eskileri hayırla yâd edelim.

Cumhurbaşkanı’nca onaylanıp Resmi Gazete’de yayımlanan ve yürürlüğe giren değişiklik kanunu 5918 numaralıdır. Tartışılan değişiklik kanunun 7. Maddesinde yer almaktadır. Madde aynen şöyledir: “MADDE 7 5271 sayılı Kanunun 250. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi aşağıdaki şekilde, maddenin üçüncü fıkrasının son cümlesinde geçen ‘hâli dahil’ ibaresi ise ‘hâlinde’ şeklinde değiştirilmiştir.

“a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,”

CMK’nın 250. Maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi de şu şekilde idi: “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dahil askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”

Yapılan değişiklik, ‘hali dahil’ ibaresi yerine ‘halinde’ kelimesini getirmektedir. Buna göre, CMK’nın 250/3 maddesinin son cümlesinin nihai hali şudur: “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hâlinde askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”

Yapılan kanun değişikliğinin AYM’ye götürülmesi anayasaya aykırılık iddiasıyladır. Anayasa’nın 145. Maddesi’nde askeri yargının görev alanını belirleyen hüküm dikkate alındığında, aykırılık iddiasının doğru olmadığı kanaatindeyim. Askeri yargının görev alanına giren suçlar için Anayasa’nın 145. Maddesi dört ölçüt belirlemektedir: a)Asker kişilerin askeri suçları (Askeri Ceza Kanunu’nda suç olarak belirtilen fiiller), b) Asker kişilerin asker kişilere karşı işledikleri suçlar, c) Asker kişilerin askeri mahallerde işledikleri suçlar, d) Asker kişilerin askerlik görev ve hizmetiyle ilgili suçları.

Bu ölçütler e göre kanun değişikliğini değerlendirecek olursak, CMK’nın 250. Maddesi’nde belirtilen suçlar ın askeri suç veya asker kişilere karşı işlenmiş suç kabilinden olmadığı görülmektedir. Anayasa’nın 145. Maddesi’nde yer alan dört ölçütten ilk ikisi açısından Anayasa’ya aykırılık sorunu zaten söz konusu değildir. Bu suçlar, başka bir ölçüt olan ‘askerlik görev ve hizmetiyle ilgili’ olabilir mi? CMK’nın 250. Madesinde belirlenen suçlar, ‘örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu’, ‘haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar’ yani mafya yapılanmaları çerçevesinde işlenen suçlar, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan ‘Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar’, ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar’, ‘Millî Savunmaya Karşı Suçlar’ ve ‘Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk’ başlıklarıyla düzenlenmiş suçlar dır. Bu suçların askerlik görev veya hizmetiyle ilişkilendirilebil mesi mümkün olamaz.

145. Madde ye aykırılık bakımından tartışılabilecek tek ölçüt kalmaktadır, o da ‘asker kişilerin askeri mahallerde işledikleri suçlar’ ölçütü. Burada değerlendirme yaparken unutulmaması gereken en önemli husus, sivil yargının görev alanı bütün suçlar bakımından değil, sadece CMK’nın 250. Maddesinde belirli olarak sayılan suçlar bakımından genişletilmektedir. CMK’nın 250. Maddesinde sayılan suçların hemen hemen tamamı, ya örgütlü suçlar olmaları sebebiyle ‘suç mahalli’ kavramını devredışı bırakan suçlardır, ya da suç konusu fiilin tabiatı icabı münhasıran askeri mahalde işlenemeyecek suçlardır. Bu suçlara konu fiillerin askeri mahaller dışında da bir bağlantısı ve devamlılığı olmalıdır. Anayasa’nın 145. Maddesi’nde belirlenen dört ölçüt bakımından da yapılan kanun değişikliğinde kanaatimce herhangi bir sorun bulunmamaktadır.

Anayasaya aykırılık sorunundan daha önemli bir sorun vardır; o da kanunun anayasaya aykırı bulunması ve AYM tarafından iptal edilmesi halinde ortaya çıkacak durumdur. AYM’nin önüne götürülecek olan 5918 sayılı kanunun 7. Maddesindeki şu ifadedir: “Ömaddenin üçüncü fıkrasının son cümlesinde geçen ‘hâli dahil’ ibaresi ise ‘hâlinde’ şeklinde...” AYM Anayasa’ya aykırı bulursa bu ifadeyi iptal edecektir. Bu ifadenin iptal edilmesi, yapılan kanun değişikliği öncesi duruma dönülmesini sağlayabilecek midir? Kesinlikle hayır. Çünkü AYM’nin, bir kanun değişikliğini iptal etmesi halinde, değişiklik öncesindeki kanun kendiliğinden yürürlüğe girmez. Yani, değişiklik öncesi duruma dönülmüş olmaz.

Kanun değişikliklerini iptale konu olmaları bakımından iki gruba ayırabiliriz. Birincisi, kanunda hiçbir şekilde yer almayan, bulunmayan yeni bir hüküm getiren değişiklikler, ikincisi ise, kanunda yer alan bir hükmü değiştiren kanun değişiklikleri. Yepyeni bir hüküm getiren kanun değişikliği iptal edildiği zaman, TBMM’nin yapmış olduğu değişiklik bütünüyle hükümsüz hale gelecektir; hiç yapılmamış sayılacaktır. İkinci halde, yani, mevcut kanunun değiştirilmesi halinde ise, getirilen yeni hüküm iptal edilmiş olmakla beraber, önceki hüküm de eski halini koruyor olmayacaktır. Böyle bir durumda, iptal kararıyla beraber bir ‘boşluk’ ortaya çıkacaktır.

Var olan bir kanun hükmünün değiştirilmesinde, diğer durumdan farklı olan husus, TBMM’nin iki farklı iradesinin tek bir işlemde birleşiyor olmasıdır.

Birinci irade, mevcut kanun hükmünün yürürlükten kaldırılması iradesi, ikinci irade ise, yeni kanun hükmünü getirme iradesidir. AYM, bu iki iradeden, sadece ikincisini denetleyebilir; getirilen yeni hükmün anayasaya uygunluğunu inceleyebilir. İlk irade, yani, mevcut kanun hükmünün kaldırılması iradesiyle ortaya çıkan tasarruf AYM tarafından denetlenmesi mümkün olmayan bir tasarruftur. Bir kanun hükmünün yürürlükten kaldırılması anayasaya nasıl aykırı olabilir?

Bir kanunu hükmünü değiştiren kanun iptal edildiğinde, getirilen yeni hüküm iptal edilmiş olur; ama eski hüküm yürürlüğe girmiş olmaz. Aksine bir durum, Anayasa’nın 153. Maddesi’nde yer alan, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” hükmüne de aykırı olacaktır.

Uygulamada da 24.05.1982 tarihli bir Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu kararında, kanun değişikliğinin iptali halinde, eski hükmün yürürlüğe girmiş olamayacağı kabul edilmiştir. Hatta AYM bile, 19.10.1971 tarihli kararında, esaslı şekil unsurlarına aykırılık sebebiyle değişikliğin geçersiz sayılması halinde ancak eski hükmün yürürlükte kalabileceğini kabul etmiştir. Davada, Anayasa ve içtüzükte gösterilen yeterli oy çoğunluğu ile kabul edilmemiş olan bir değişikliğin yapılmış sayılmayacağı için eski hükmü de değiştirmiş olamayacağı ifade edilerek, eski hükmün yürürlüğünü koruduğu kararına varılmıştır. Bu durum, AYM’ne göre, çok özel şartlar altında gerçekleşebilecek ve sadece esaslı şekil şartlarına aykırı olarak kabul edilmiş kanun düzenlemeleri için sözkonusu olabilecektir. Demek ki, AYM’nde, değiştirilen bir kanun hükmünün, yeni hükmün iptaliyle yürürlüğe geri döneceğini benimsememektedir.

O halde, AYM 5918 sayılı kanunun 7. Maddesi’nde yer alan, tartışma konusu ifadeyi iptal ettiği takdirde bile, askerlerin CMK 250. Maddede yer alan suçları bakımından askeri mahkemelerde yargılanmasını sağlayacak bir hüküm mevcut olmayacaktır. İptal kararı üzerine doğrudan bir anlamı kalmayan, ancak yorumla da askeri yargının görev alanını CMK’nın 250. Maddesi kapsamındaki suçlar bakımından istisna tutmaya yaramayacak şu ifade kalacaktır: ‘Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.’ ‘...savaş ve sıkıyönetim askeri mahkemelerin...’ şeklindeki anlamı bozuk ifadeyi, askeri mahkemelerin görev alanı için bir istisna olarak yorumlamak mümkün olamaz. Olsa olsa, sıkıyönetim ve savaş dönemlerine münhasır bir istisna şeklinde yorumlamak ihtimali düşünülebilir ki, yeni kanunun amacı da zaten budur. Böyle bir durumda, aslında, ortaya bir kanun boşluğu çıkacak, belki AYM iptal kararının ileri bir tarihte yürürlüğe girmesini isteyerek TBMM’ye yeni bir düzenleme yapması çağrısında bulunacaktır.

Bazı suçlar bakımından askerlerin sivil mahkemelerde yargılanmasına imkân veren yeni düzenleme Cumhurbaşkanı’nca onaylanıp yürürlüğe girdikten sonra, artık dönüşü olmayan bir yola girilmiştir. AYM’nde dava açmak da, Mahkeme’nin iptal kararı vermesi de eski hale dönüşü sağlamayacaktır. Artık bu konuyla ilgili daha ayrıntılı düzenlemelerin yapılması ve askeri yargının görev alanının başta anayasanın 145. Maddesi olmak üzere bazı temel kanunları değiştirerek bir hukuk devletine yakışır şekilde sınırlandırılması yolunda adımlar atmak gerekmektedir.

RADİKAL