Yeniden askeri yargı konularına dönüyorum.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) yorum tekeli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) aittir.

Mahkemenin özellikle “adil yargılanma hakkı”yla ilgili 6. maddesi çerçevesinde verdiği kararlar, askeri yargı konusundaki çağımızın genel eğilimini yansıtmaktadır.

Bu Mahkemenin kararları, elbette Avrupa Konseyi üyesi devletler için bağlayıcıdır. Üye devletler, bu kararların ışığında ya kendi yasal düzenlemelerini ya da mahkemelerin görüşlerini gözden geçirir.

Üstelik Türkiye’nin özel bir durumu da vardır. Çünkü Konseyin kurucu üyesidir. Örnek olmak gibi manevi bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

AİHM, askeri yargıya kural olarak karşı değildir. Ancak, Avrupa öğretisindeki çağcıl anlayışa uygun olarak, Mahkeme de askeri yargının zorunlu olmadığı eğilimini sergilemektedir.

Kuşkusuz askeri yargının zorunlu olduğu yolundaki görüşün temelinde yatan kavram “disiplin”dir. Bu görüşe göre, ordunun özel yapısı, bu yapının sürekliliği ve sağlamlılığı için disiplinin zorunlu bulunması, amirinin verdiği hizmete ilişkin buyruğu, yetkili olup olmadığını araştırmaksızın, maiyetinin kesinlikle yerine getirmek ve itaat etmek durumunda bulunması (1961/211 sayılı İç Hizmet Yasası, m. 14/1), kısaca ordunun sıkıdüzene bağlı iç yapısı, bu sıkıdüzeni hızlı kararlarla sağlayacak ayrı bir askeri yargıyı gerektirmektedir.

Oysa sivil yargının böyle bir amacı bulunmamaktadır.

Bütün bunlar, askeri yargının amacının disiplin kavramında düğümlendiğini göstermektedir.

Bu görüşlere ve çıkarılan sonuçlara bütünüyle katılmak kuşkusuz olanaksızdır.

Bir kez, her iki yargı da yasalara göre hüküm kurmaktadır. O yüzden askeri yargı da sivil yargı gibi, yasal hükümleri doğru yorumlamak ve uygulamak zorundadır. İşlev aynıdır. Yorum etkinliğine disiplin vb dürtüler karıştırılamaz.

Bu görüşlerden çıkarılması gereken sonuç da açıktır: Ayrı bir askeri yargıya gerek yoktur. Sadece disiplin söz konusu olduğunda ayrı bir yargıya gerek duyulabilir. O kadar.

Görülüyor ki, disiplin kavramı da, askeri yargının varlık nedenine ve amacına göre onu bu çerçeveye çekilmeye zorlar.

Nitekim disiplin amacının çok katı uygulandığı savaş dönemlerinde öğretide askeri yargının varlığına karşı çıkan yok gibidir. Çünkü orduda savaş sırasında suçluları süratle yargılayarak hüküm verecek bir yargının bulunması vazgeçilemez bir gereksinme olabilmektedir. Ama barış sırasında böyle bir vazgeçilemezlik söz konusu değildir. Sivil yargı da pekâlâ bu gereksinmeye yanıt verebilir.

Üstüne üstlük, eğer bu tür gerekçelerle ayrı bir yargı istenirse, o zaman toplumun çeşitli katmanları ayrı yargı isteme hakkını kazanırlar. Bu da bir hukuk karmaşasına yol açabilir.

Bu yüzden, kural olarak, asıl yargı sivil yargıdır. Öyleyse sıra dışı ve ayrık olan askeri yargının alanı daraltılmalıdır.

Nitekim Avrupa Birliğine katılma sürecinde 18 Şubat tarihli Katılım Ortaklığı Belgesinde (KOB) (2008/157/EC) “Kısa Erimli Öncelikler” başlıklı bölümde (3.1) bu istek açıkça dile getirilmiştir: “Askeri mahkemelerin görev alanlarının askeri kişilerin askerlik hizme

tiyle/göreviyle sınırlı tutulması.”

Bu istek doğrultusunda Avrupa Konseyi Komiseri Thomas Hammarberg, basına verdiği demeçte, Türkiye için bu dileği yenden dile getirmiştir (21 Temmuz 2009).

Buradan çıkan ikinci sonuç de bellidir. Asker kişilerin mutlaka askeri mahkemelerde yargılanmaları için hukuk açısından bir zorunluluk yoktur. Sivil kişilerin ise, ihlal salt askeri hizmete yönelik ve onunla ilgili olsa bile, yine askeri mahkemelerde yargılanmaları zorunlu değildir. Esasen, sivil kişilerce de işlenmesi olanaklı bir suçun adli mahkemede yargılanması yeğlenmelidir.

Bir kişinin askeri mahkemede yargılanması için, yazılı hukukun soyut olarak (in abstacto) bunu öngörmesi yeterli olamaz. Somut koşullar da bunu zorlamalıdır.

Dahası, askeri yargıcın bu mahkemelerde bulunması, kışlanın, kıtanın işleyişini bildiği için, bir bilirkişi gibi, yararlı olabilir. Ancak bu da zorunlu değildir.  

Varsayalım ki bütün bu gerekçeleri gözeterek askeri yargının alanı saptandı.

Yetmez.

Çünkü Uygar dünya ve AİHM, yargının bağımsızlığı konusunda çok duyarlıdır.

Bunda da yerden göğe kadar haklıdır.

Zira bağımsızlık, kurulan yargıda yansızlığın; yansızlık, adil yargılanma hakkının; adil yargılanma hakkı, bağımsız, özgürce hak arama özgürlüğünün; hak arama özgürlüğü, hukukun üstünlüğü ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur.

Eğer bir yargıç hiyerarşik düzen içinde amirinden (komutanından) buyruk alıyorsa, ona bağımlıysa, sicillini amiri veriyorsa bağımsız değildir, elbette. 1989/3562 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, “Subay (asteğmenden albaya dek) sicil belgesinin, idari üstlerince askeri yargıç subaylar hakkında düzenleneceği kuralı yer almaktadır. İşbu hükme göre askeri mahkemelerde askeri yargıçlık görevi yapan askeri yargıçlar hakkında da idari sicil üstlerince subay sicil belgesi düzenlenecek ve bu suretle yargı hizmetini yürüten askeri yargıçların yükselmelerinde işbu idari sicil değerlendirilecektir.”

Yasayla değil, Genelkurmay Başkanlığının isteğiyle kurulabilen, Milli Savunma Bakanlığınca kaldırılabilen; subay üyeleri amirince/komutanınca seçilen, amirine hesap veren, önündeki dava, komutanın önerisiyle Milli Savunma Bakanlığınca başka mahkemeye aktarılabilen, sıkıyönetim mahkemesi olarak görev yaptığı sırada daha sıkı bir buyruk-komuta ilişkisi içine giren bir (askeri) mahkeme ve yargıç düşünün. Atanmalarında sözü amiri/komutanı söylesin. Milli savunma bakanına hesap veren müfettişlerce denetlensin ve aynı bakanca disiplin cezası verilebilsin. Hiçbir yargı mensubunun katılmadığı askeri bürokratlardan ve iki siyasetçiden oluşan Yüksek Askeri Şuranın hukuken karşı konulamaz kararıyla emekli edilebilsin.

Bu koşullarda yargı görevini yerine getiren bir askeri mahkemenin, bir askeri yargıcın/savcının bağımsız olduğu söylenebilir mi?

Üniforma, adı üstünde tekbiçimliliktir. Tekbiçimlilik, kışla anlayışının zorunlu sonucudur; boyun eğmeyi gerektirir. Doğası gereği, mutlak itaati zorlar. Hukuk anlayışına kışla anlayışı üstün gelir, işin içine bir de silahlı güç girerse, elbette “silahlar (silahlılar arasında) karşısında hukuk susa(caktı)r” (silent leges inter arma-Cicero).

O halde eğer kalacaksa askeri yargının nasıl olması gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Onun için gün demokratların kavga günü değil, demokratik bir Türkiye için elele verme günüdür.

STAR