Bu konuyu basında bir kez daha ele almak istemiyordum ama geçtiğimiz pazar günü Cengiz Çandar sütununda yazınca bir kez daha ve daha detaylı yazmak farz oldu galiba.

AK Parti, TBMM gündemine ve muhtemelen de referandum sürecine yeni bir anayasa paketi taşıdı.

TBMM'den çok büyük bir ihtimalle geçecek olan paketin referanduma sunulmadan Anayasa Mahkemesi tarafından iptali söz konusu olabilir ama bu iptal kararının yeni bir psikolojik 367 süreci ve izleyen bir erken seçim süreci ile noktalanması mukadder; paket TBMM'den geçerse Anayasa Mahkemesi, bu paket temel ilkelerle çelişiyor mu sorusundan çok iptal kararı alırsa bu yeni bir 367 etkisi mi yaratır sorusunun cevabını arayacak.

Anayasa Mahkemesi bile bazı şeyleri yaparak, yaşayarak öğreniyor.

Gündemdeki anayasa paketinin en çok tartışılan konuları hiç kuşkusuz HSYK ve Anayasa Mahkemesi'nin terkibinin oluşumu konuları; kim, hangi kurum, nereye, kimi nasıl seçerse ne olur gibi bana çok da anlamlı gelmeyen bir tartışma sürüp gidiyor.

Ziya Paşa'nın ünlü deyişini hatırlayalım: "Ayinesi iştir kişinin lafa bakılmaz".

Yüksek yargının tartışılması çok hayırlı bir konudur, kimsenin bu konudan gocunmasına gerek yoktur; ancak, yüksek yargının tartışılması yüksek yargı mensuplarının nasıl ve kimin tarafından seçildiği konusuna değil, kanımca bir biçimde seçilmiş yüksek yargı mensuplarının ürettiği kararların düzeyine odaklanmalıdır.

Yüksek yargı kararlarının düzeyinin saptanması ise kolay bir konu değildir; içimizde yapılacak bir tartışmada bu konuda çok farklı görüşler olacağı için tartışmanın objektif bir zemine oturması, kararların düzeyi konusunda bir mutabakata varmak pek mümkün değildir.

Yüksek yargı kararlarının düzeyinin nasıl somut bir kriterle ölçülebileceği meselesi gerçekten ilginç bir konu; bu "yorum yazımda" bu soruya bir cevap üretmeye gayret edeceğim.

Bilebildiğim kadarıyla ülkemiz Türkiye'de hâkimlerin Yargıtay'a kadar yükselmelerinde bazı kriterler var ve bu kriterlerden biri de söz konusu hâkimlerin Yargıtay'a seçilmeden önce verdikleri kararların Yargıtay'a taşınanların ne kadarının Yargıtay tarafından bozulduğu. Verdiği kararları Yargıtay tarafından daha çok bozulan bir hâkimin Yargıtay gibi sistemin en tepe noktasına çıkışı zorlaşıyor ve kanımca bu eleme sistemi çok yanlış bir sistem değil.

Peki Yargıtay, Anayasa Mahkemesi, Danıştay gibi kurumlar için de benzer bir mantık kurulabilir mi? Yüksek yargı mensuplarının meslekleri içinde daha ileri gidecek bir yerleri yok ama en azından yüksek yargı kararlarının düzeyinin ölçülebilmesi için acaba AİHM kararları bir ölçü olabilir mi?

1987'den beri, rahmetli Turgut Özal'ın ülkemize yaptığı büyük bir katkıyla vatandaşlarımız iç hukuk yollarını tükettikten sonra yani davalarını yüksek yargıya da taşıdıktan sonra istihsal edilen karardan tatmin olmazlar ve şayet konu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında bir konu ise bu kararı AİHM'ye taşıyabiliyorlar.

AİHM'nin resmi internet sitesinde herkese açık istatistiklerde Avrupa Konseyi'ne üye 47 ülke aleyhinde AİHM'ye açılan davaların ve sonuçlarının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin maddeleri bazında dağılımı var; Türkiye'de "bağımsız yargımıza saldırı var" diyenlerin nedense hiçbiri bu istatistiki dağılım, yargımızın aritmetik hal-i pür melali konusuna değinmiyor. İsterseniz biz bu konunun detaylarına biraz girelim.

Bugün için AİHM'de bekleyen yaklaşık 13 bin dava var; Türkiye'nin bireysel başvuru hakkını kabul ettiği 1987 senesinden günümüze (2009) tam 1939 dava sonuçlanmış ve bu 1939 davadan 1676'sında Türkiye'nin Sözleşme'nin en azından bir maddesini ihlal ettiği yönünde karar çıkmış.

Franco rejiminden çıktıktan sonra Avrupa Konseyi üyesi olan ve bireysel başvuru hakkını kabul eden İspanya hakkında ise toplam 61 dava karara bağlanmış ve bu davalardan 39'unda İspanya mahkûm olmuş; bu istatistiği sırf bir mukayese olanağı olsun diye veriyorum.

Türkiye'nin mahkum olduğu davalar arasında 66'sı devletin yaşam hakkını ihlal ettiği konusunda (devlet doğrudan cinayete karışmış) verilmiş; diğer 46 ülke hakkında ise aynı konudan verilen toplam ihlal kararı 80 (59'u Rusya). Rusya'yı kenara koyun, Türkiye 66, diğer 45 üye devlet 21.

Soruşturma eksikliği konusunda (yaşam hakkı konusunda devlet yeterince önlem almamış) Türkiye aleyhine 120 karar verilmiş; diğer 46 ülke hakkında aynı konudan verilen mahkûmiyet karar sayısı ise 103 (64'ü Rusya).

İşkence konusunda Türkiye'nin mahkûm olduğu 22 karar var; diğer 46 üye ülkenin aleyhinde ise işkence konusunda verilen karar toplamı 26 (15'i Rusya).

İnsanlık dışı muamele konusunda Türkiye aleyhine verilen 147 karar var; diğer 46 ülke aleyhine toplam 277 karar var (109'u Rusya).

İfade özgürlüğüyle ilgili Türkiye aleyhine 170 karar vermiş AİHM; yine diğer 46 üye ülke için ise toplam verilen ihlal kararı aynı konuda 180 (11'i Rusya).

Bu ilk dört konuyla ilgili, mesela İspanya aleyhinde hiç karar çıkmamış; ifade özgürlüğünü ihlal ettiği için ise İspanya hakkında sadece iki karar var.

Daha fazla istatistiki bilgi vererek okuru, sizleri sıkmak istemiyorum; yukarıda belirttiğim gibi bu istatistiklere AİHM'nin resmi internet sitesinden kolayca ulaşabilirsiniz.

AİHM'ye gidebilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları iç hukuk yollarını tüketmek yani yüksek yargıdan geçmek zorundalar; haklarında bu kadar geniş ölçüde ihlal kararı çıkan mahkeme kararları bizim yüksek yargının kararları. Bazı olayları, iddiaları AİHM yüksek yargıya gitmeden de kabul etmiş ama bunun gerekçesi de yüksek yargının geçmişte gösterdiği etkinsizlik.

Gelelim yazımın başında Ziya Paşa'dan yaptığım alıntıya: "Ayinesi iştir kişinin lafa bakılmaz"; yüksek yargının işi de karar üretmek ve bu kararların objektif kalitesinin yegane somut ölçüsü de Türkiye'nin devlet olarak yetkisini kabul ettiği AİHM'den bu kararlar hakkında ne karar çıktığı.

Manzaraya böyle baktığınızda bizim yüksek yargı dökülüyor, kararlarının yaklaşık yüzde 90'ı, karar verirken son altı senedir Anayasa'nın 90. maddesine göre uymak zorunda oldukları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı bulunuyor. Başka bir ifadeyle, mesela yüksek Yargıtay gibi bir kurum olsa, Yargıtay üyeleri bu kuruma bozulan kararları nedeniyle asla gidemeyecekler.

Meselenin çok önemli başka bir boyutu daha var.

Herkes elini vicdanına koysun ve düşünsün; bizim ülkemizde Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay dendiğinde vatandaşın aklına gelen ilk ve kurumlarla özdeşleşen kararlar hangileri?

Danıştay dendiğinde son aylarda katsayı kararı; Anayasa Mahkemesi dendiğinde 367, parti kapatma, askerî yargı; Yargıtay dendiğinde ise mesela 301 mahkumiyet kararları geliyor. Bu kararların ortak noktası hep yasaklama, bireyin önünü kesme.

Oysa, mesela AİHM dendiğinde insanların aklına Handyside kararı, sosyalist parti kararı, komünist parti kararları geliyor; Amerikan Federal Mahkemesi dendiğinde de "Barnette bayrak davası" (devlet siyaseten neyin iyi ve gerekli olduğunu söyleyemez), "Yargıç Jackson davası" (devletin işi vatandaşın zihnini korumak değildir), "Yargıç Brennan davası" (devlet bir fikri toplumu rahatsız ediyor diye yasaklayamaz) gibi davalar geliyor; davaların, insanı öne çıkaran davaların bu "yüce" kararları veren hâkimlerin adlarıyla anılması da çok güzel.

Bendeniz bir Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı olarak kendi yüksek yargımdan da böyle kararlar, bireyi devletin önüne çıkaran kararlar, özgürlükler lehine verdikleri kararlarla isimleri kararlarla özdeşleşen yargıçlar bekliyorum; verdikleri kararlar AİHM'den yüzde doksan oranında dönmeyen yargı erki bekliyorum.

Bendeniz fanatik bir Fenerbahçeliyim ama kulüplerimiz arasında birine yüce denecek ise o takımın UEFA Kupası'nı müzesine taşımış bir takım olmasını da normal ve anlayışla karşılarım; çağımızda "yüce" sıfatı artık uluslararası testlerden başarıyla geçen kişi ve kurumlara daha çok yakışıyor. Bir önceki Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer'i de en çok Nobel kazanan ilk Türk'ü, Orhan Pamuk'u Çankaya'da ağırlamadı diye eleştirmiş idim.

ZAMAN