Bilindiği gibi barış zamanında sivillerin askerî mahkemelerde yargılanamayacağı ve CMK 250. maddesi kapsamında yer alan suçları asker kişilerin işlemesi halinde özel yetkili sivil mahkemelerde yargılanacağı yolunda değişiklikler içeren 5918 sayılı kanun, 9 Temmuz 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Usul kanunu olması sebebiyle yayımı tarihinde yürürlüğe giren yasa bundan sonra yapılacak soruşturma ve kovuşturmaları kapsadığı gibi devam eden davaları da kapsıyor. Buna göre sivilleri yargılayan askerî mahkemelerin görevsizlik kararı vererek elindeki dosyaları adli mahkemelere göndermesi gerekiyor.

Hal böyleyken 367 kararının fikir babası, söz konusu yasa değişikliğinin Anayasa'ya aykırı olduğunu, hâkimlerin yasayı by-pass edip doğrudan Anayasa'yı uygulayabilecekleri fetvasını verdi. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesi de, tutuklu yargılanan bir sivilin yasa değişikliğini gerekçe göstererek yargılamasının sivil mahkemeye gönderilmesi talebini reddetti. Karara itiraz eden sivil vatandaş, Askerî Yargıtay 3. Dairesi'nin benzer bir davada Ceza Muhakemesi Kanunu'nda (CMK) değişiklik yapan 5918 sayılı yasa gereğince, askerî mahkemelerin görevsiz olduğuna dair kararını da emsal gösterip dilekçesine ekleyerek Genelkurmay Askerî Mahkemesi'ne başvuruyor.

KARAR NEDEN SKANDAL?

Askerî Yargıtay kararına rağmen, Genelkurmay Askerî Mahkemesi, 11 Ağustos 2009'da duruşmasız olarak yaptığı toplantıda, Hava Kuvvetleri Askerî Mahkemesi'nin verdiği kararı yerinde buluyor. Sivil vatandaşın talebini reddediyor ve tutukluluk halinin devamına karar veriyor. Karar gerekçesi hukuk adına tam bir skandal denilebilir. Gerekçede Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 145'inci maddesine işaret edilerek, şöyle deniliyor:

"Her ne kadar CMK'da yapılan değişiklikle sivil kişiler hakkında askerî yargıda soruşturma ve kovuşturma yapılmayacağı düzenlenmiş ise de, halen Askerî Yargıtay Başsavcılığı tarafından benzer bir olayda Askerî Yargıtay ilgili dairesinin kararına karşı itiraz edildiğinden ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından henüz bir karar verilmediğinden, askerî mahkeme ve savcılıklarının görevi netleşmemiştir."

Kararı niçin skandal olarak yorumladığımızın gerekçelerini şöyle özetleyebiliriz. Mahkemeler hukuk kurallarını uygularken, hukuk normları hiyerarşisini dikkate almalıdır. İç hukukumuzda üst norm Anayasa'dır. Sıralama üstten alta Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik şeklindedir. Alt hukuk normlarının üst normlara aykırı olmaması esastır. Burada Anayasa'nın da üstünde bir norm olarak uluslararası anlaşmaları dikkate almak gerekir. Anayasa'nın 90. maddesine göre, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."

Anayasa'nın 11. maddesine göre, Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı makamlarını bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bağlayıcı olan bu kurallar içinde 90. madde de yer aldığına göre, öncelikle mahkemenin Anayasa'nın 145. maddesine atıfta bulunup 'üst norm' olarak Anayasa'yı uygulayacağı gerekçesi kendi içinde tutarsızdır. Sivilleri askerî mahkemelerin yargılayamayacağına ilişkin yasa değişikliğinin Anayasa'ya aykırı olduğu varsayımıyla üst norm uygulanacaksa, öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde yer alan 'adil yargılanma hakkı'nın dikkate alınması gerekir. Değişiklik AİHS'ye uygundur, AB'ye uyum sürecinde çıkarılmış bir yasadır. AİHM kararlarında, emir komuta içinde olan askerî mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olamayacağı defaatle belirtilmiştir.

HUKUK ADINA ENDİŞE VERİCİ GELİŞMELER

Askerî mahkeme kararında 'üst normu dikkate alma' ilkesini açıkladığımız anlamda uygulamadığı gibi, kanunların Anayasa'ya aykırılık iddiası karşısında uygulanacak usulü belirleyen Anayasa'nın 152. maddesini de ihlal etmiştir. "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." Askerî mahkemenin uygulayacağı CMK değişikliğini Anayasa'ya aykırı görüyorsa, bu konuda bir karar verilmek üzere dosyayı Anayasa Mahkemesi'ne göndermesi icap eder. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararını beklemesi gerekmez. Aksi hal keyfi bir tutum oluşturur. Mahkemeler ya yasayı uygulayacak ya da Anayasa'ya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesi'ne taşıyacaktır. Üçüncü alternatif hukuk dışına çıkmaktır.

Askerî mahkemenin, "Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından henüz bir karar verilmediği" gerekçesi ise hukuki dayanaktan yoksundur. Mahkemelerin hukuku uygulamada nasıl hareket edecekleri de Türk Medeni Kanunu'nun ilk maddesinde açıklanmıştır. "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." Mahkeme emsal yargı kararı olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararlarından yararlanabilir ama Anayasa ve kanunların yoruma ihtiyaç bırakmayacak açıklıktaki hükümlerini uygulamakta emsal yargı kararı beklemesinin izah edilebilir bir hukuki gerekçesi yoktur.

Davanın bir sivilin tutuklu olarak yargılanmasıyla ilgili olması, tutuklu sivilin yasaları hatırlatması karşısında yetkisiz ve görevsiz olan askerî mahkemenin yargılamaya devamla 'tutukluluk halinin devamına karar vermesi' yargı yetkisinin kullanılması sınırlarını aşan ve kararı veren hâkimler açısından 'hürriyeti tahdit' suçu oluşturabilecek bir olaydır.

'Doğrudan Anayasa hükümleri'nin nasıl uygulanacağı da Anayasa'nın 177. maddesinin (e) bendinde belirlenmiştir. Buna göre yeni bir anayasa veya anayasa değişikliği sonradan yürürlüğe girerse, yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemler mevcut kanunların Anayasa'ya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasa'nın 11'inci maddesi gereğince uygulanır. Karara konu olayda ise sonradan yürürlüğe giren Anayasa değil usul kanunu değişikliği söz konusudur. Kanunun Anayasa'ya aykırılık iddiasının görüşülüp karara bağlanacağı merci ise Anayasa Mahkemesi'dir. Anayasa Mahkemesi kararlarının siyasî nitelik taşıdığı ve yetki gaspının tartışıldığı bir ortamda Genelkurmay Askerî Mahkemesi kararı 'yargıda neler oluyor' dedirtecek tarzda endişe verici.

ZAMAN