Anayasa değişikliği, mahkemenin dayandığı meşruiyet zemininde yapılan bir değişikliktir; böyle bir değişiklikte mahkemenin yetkisi elbette sınırlı olması gerekir

Kısa bir süre önce TBMM'den geçen ve üniversitelerde başörtüsü yasağını kaldıran anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi'nce denetlenmesi sürecinde sona doğru gelinmektedir. Dava dosyasını inceleyen raportör çalışmasını tamamlamış ve raporu Başkanlığa sunmuştur. Büyük bir ihtimalle onbeş - yirmi gün içinde davanın sonuçlanmasını beklemek gerekir.

Raportörün basına yansıyan görüş ve kanaatlerinin bazı kesimlerce bir "sürpriz" olarak karşılandığına, sürecin yönünü değiştirir nitelikte göründüğüne şahit oluyoruz. Halbuki, kendisi de bir anayasa hukukçusu olan raportörün, anayasa değişikliklerinin iptali talebinin reddedilmesi gerektiğini ifade etmesinden daha tabii bir sonuç olamazdı. Daha önce pek çok değerli hukukçu tarafından da ifade edildiği, tarafımızdan da yazıldığı gibi, Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini denetlerken çok sınırlı ve belirli bir alanda hareket etmek mecburiyetindedir. Anayasa hükümleri başka bir yoruma imkan vermeyecek derecede bir kesinlik taşımaktadır.

27 Mayıs darbesi sonrasında Anayasa Mahkemesi'ne bir misyon yüklendiğinden, Mahkeme, yetki alanını kendi kendine sürekli genişleten bir tutum içinde olmuştur. Anayasa değişikliklerinin denetimi, bu yüzden, anayasa koyucu ile Mahkeme arasında önemli bir çekişme konusu olmuştur. 1961 Anayasası, anayasa değişikliklerinin denetimi konusunda Mahkeme'ye yetki vermemişti. Ancak, Mahkeme anayasa değişikliklerini de keyfi olarak denetlemeye çalışınca, anayasa koyucu (TBMM), 1971 yılında, konuyu düzenleyen anayasanın 147. maddesini değiştirmiş ve anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebileceği hükmünü getirmiştir. Buna rağmen, Anayasa Mahkemesi, tutumunu değiştirmemiş, sanki yeni bir hüküm getirilmemiş gibi, bu hükmü yok sayarak anayasa değişikliklerini keyfi olarak denetlemeye devam etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu keyfi tutumu yasama organını rahatsız ettiği gibi, bir çok hukukçunun da infialine yol açmıştır. Bunun üzerine, anayasa koyucu, 1982'de, bütün yorumları engelleyecek bir hüküm getirmiştir. 1971 anayasa değişikliğinde, gerekçede yazan "şekil denetimi" tanımı anayasa metnine koyulmuştur. Türk anayasa hukuku tarihine yabancı kişilerin garip karşılayacağı bir ayrıntı ile, şekil denetiminin ne olduğu açık olarak tarif edilmiştir. Anayasanın 148. maddesindeki hüküm şu şekildedir: "Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır." Anayasanın 148. maddesindeki düzenlemeyi, 1961'den 1982'ye kadar yaşanan tartışmaları ve süreci dikkate alarak okuduğumuz zaman, anayasa koyucunun Anayasa Mahkemesini neden ve nasıl sınırladığını daha iyi anlarız.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında, değişiklikleri sadece şekil bakımından denetlemekle yetkili olduğunu belirtmiş, içerik denetimi yapmamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin "367 kararı"na bakarak, bu konuda da keyfi bir karar çıkabileceğini düşünmek de yanlıştır. Karar yeter sayısının 367 olması gerektiğine dair Mahkeme kararı gerçekten vahim bir hukuk hatasıdır, yanlış bir karardır, siyasi bir karardır. Ne hukuka ne de mantıka uygundur. Ama şunu belirtmek gerekir; suiniyetle hareket etmek istediğinizde, anayasada, yüzde bir ihtimalle de olsa, buna imkan tanıyan ifadeler vardı. Anayasa değişikliklerinin denetlenmesi konusunda ise, 148. maddenin açıklığı ve kesinliği karşısında farklı herhangi bir yoruma imkan veren en küçük bir ihtimal bile yoktur.

Anayasa değişikliklerinin denetimini siyasi parti kapatma davalarıyla da karşılaştırmak doğru değildir. Siyasi parti kapatma davalarında, Mahkeme'nin çok geniş bir takdir yetkisi vardır. "Odak olma"nın tespiti, herhangi bir somut ölçüt olmaksızın Mahkeme tarafından yapılacaktır. Konuyla ilgili olarak getirilen somut ölçütleri, kanunla yapılmış düzenlemeler olduğu için, Mahkeme iptal edebilmiştir. Halbuki, anayasa değişiklikleri için tartışmasız somut ölçüt anayasada bulunmaktadır.

Anayasa değişikliklerinin iptali talebini reddetmesi halinde, Ak Parti'nin kapatılması davasının sonucuna dair bir ümit oluşmasını da doğru bulmuyoruz. Tam aksine, kanaatimizce, anayasa değişikliklerini iptal etmemek kapatma kararı vermeyi kolaylaştıracak bir meşruiyet zemini sağlayabilir. Böylece, verilen kararların hukukiliğini savunmak için bir dayanak oluşacaktır. Mahkemenin hukuka göre karar verdiğini, anayasa değişikliklerinde hukuk izin vermediği için iptal yoluna gidilemediğini, ama kapatmada da hukukun gereğinin yapıldığını ifade etmek mümkündür. Bu sebeple, iki dava arasında kurulan ilişkiler yanıltıcı olabilir.

RAPORTÖRÜN RAPORU BAĞLAYICI DEĞİL AMA ÖNEMLİ

Raportörün raporunun bağlayıcılığı meselesini de doğru anlamak gerekir. Raportör raporları hukuken bağlayıcı değildir; çünkü kararları raportörler değil Mahkeme yargıçları vermektedir. Raporlar, yargıçların karar verme sürecine yardımcı olur, onu kolaylaştırır. Ama, "bağlayıcı" olmamayı bir kıymet ifade etmeme manasında anlamamak gerekir. Anayasadaki açık ve kesin düzenlemeye, bütün hukukçuların kanaati ile birlikte raportörün kanaati de eklenmiştir. Yani bir "hukuk bloku" oluşmuştur. Zaten, daha başından beri, farklı bir ihtimalin bulunmadığını ifade etmekteyiz.

Anayasa Mahkemelerinin anayasa değişikliklerini denetlemesiyle ilgili iki temel mesele vardır. Bunlardan birincisi, anayasaya uygunluk denetiminde kriter anayasanın bizzat kendisidir; o halde anayasa değişikliklerinin denetimi mümkün olsa da, kanunların denetiminden farklı olmalıdır. Kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek kolaydır; çünkü kriter bellidir: Anayasa. Ancak, anayasa değiştirildiğinde, kriterin kendisi değiştirilmiş olmaktadır. O zaman Mahkeme neyi neye göre denetleyecektir? İşte bu temel meseleyi göz önüne alan hukukçular ve yasa koyucular, anayasa değişikliklerinin denetimini çok nadir kabul etmişlerdir. Türkiye dışında anayasa değişikliklerinin denetimini kabul eden sadece bir veya iki ülke anayasası vardır.

İkinci önemli mesele ise bir siyaset teorisi meselesidir. Anayasa Mahkemesi ile yasama organlarının meşruiyet temelleri birbirinden farklıdır. Anayasa Mahkemesi, Türkiye'deki hukuk düzeni içinde, meşruiyetini sadece anayasadan almaktadır. Yasama organı, yani TBMM ise meşruiyetini anayasa ile beraber doğrudan halktan, seçimden almaktadır. Temelde anayasanın meşruiyeti de halkın kabulüne dayanmaktadır. Yasama organı anayasayı değiştirebilir; çünkü anayasaya meşruiyet veren güç, yasama organının da dayandığı güçtür. Anayasa Mahkemesi ise, meşruiyetini sadece anayasadan almaktadır. Bu bakımdan, Anayasa Mahkemesinin, meşruiyetinin yegane sebebi olan anayasaya bağımlılığı tartışılamaz. Anayasanın verdiği yetkilerle, belirlediği usullerle, gösterdiği görevleri ifa edecektir. Anayasa değişikliği, Mahkemenin dayanmış olduğu meşruiyet zemininde yapılan bir değişikliktir; böyle bir değişiklikte söz söyleme bakımından Anayasa Mahkemesinin elbette sınırlı olması gerekir. Aksi halde Mahkeme'nin hukuki mevcudiyetini tartışılır hale getirecek çok ciddi bir meşruiyet tartışması ortaya çıkacaktır.

Yeni Şafak gazetesi