Eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ hakkında mahkemece yapılan suç duyurusu üzerine özel yetkili savcılıkça soruşturma başlatılması ve mahkemece tutuklanması kamuoyunda ve hukukçular arasında isnat edilen suçlar göz önüne alınarak, yargılamanın nerede yapılacağı konusunda tartışmalar başlattı. Genellikle bilgi sahibi olunmadan yapılan bu tartışmalar sonucu kamuoyu durumu anlayamadı ve kutuplaşmalar yaşandı. Bu yazıyı söz konusu karışıklığa bir açıklık getirmek amacıyla kaleme aldım.

İsnat edilen suçlar bakımından

Başbuğ'a isnat edilen iki suç bulunmaktadır. Bunlardan birincisi TCK ikinci kitap, "Millete ve Devlete Karşı Suçlar" başlıklı dördüncü kısım, "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı beşinci bölümde yer alan ve "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddede düzenlenen "anayasal düzene ve bu düzene ilişkin suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma veya yönetme" suçudur. Bu suçun cezası, 10 yıldan 15 yıla kadar hapistir. Peki, ikinci isnat olarak anayasal düzene ilişkin hangi suçun işlendiği iddia edilmektedir? Yapılan isnat, aynı bölümde "hükümete karşı suç" başlığıyla m. 312'de düzenlenen "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme" suçudur. Bu suçun cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. TCK m. 312'deki suçu işlemede önemli bir unsur, bu fiile teşebbüs edecek örgütlenmenin cebir ve şiddete başvurabileceği elverişli vasıtaları elde bulundurmasıdır. Bu suç, yasal kurumlar dışında yasa dışı örgütlenmeler tarafından işlendiğinde bu unsur önem kazanır ve bu fiile kalkışan bir örgütlenme amacı gerçekleştirecek elverişli silaha sahip olduğu takdirde hükümete karşı suç işlemenin yanı sıra silahlı örgüt kurma veya yönetme ya da üye olma suçu da oluşur. Aynı TCK 312. maddede düzenlenen amaç suçu eğer zaten silahlı olan TSK gibi bir yasal kurum içinden bazı insanlar işliyorlarsa ve bu kişiler hiyerarşinin üst noktalarında iseler o zaman bu grubun elinde zaten en gelişmiş ve güçlü silahlar bulunmaktadır. TSK'daki görevliler bu silahların tehdit gücünü ancak yasal amaçlar ve yetkiler doğrultusunda kullanabilirler. Hükümeti ortadan kaldırma amacıyla planlar yapmaya, faaliyette bulunmaya başlamış ve bir cunta oluşturmuş görevliler buna başladıkları noktadan itibaren görev ve yetki alanı dışına yani yasa dışı alana girerler ve TCK m. 314'te düzenlenen silahlı örgütü oluşturmuş olurlar. Çünkü devletin silahlı görevlileri artık silahların tehdit gücünü hukuki meşruiyet çizgisi dışında tam siyasi bir suç işlemek amacıyla kullanmaktadırlar. Bu suçlar teşebbüs noktasında cezalandırılırlar. Çünkü neticenin gerçekleşmesi beklendiğinde artık telafi imkânı kalmaz. Burada kafa karışıklığına neden olan bir husus, "hükümeti ortadan kaldırma" suçlamasının "doğrudan terör" suçu, "silahlı örgüt kurma" suçlamasının da "terör örgütü kurma" şeklinde tanımlanmasıdır. İşte burada TMK'nın gereksizliği ortaya bir kez daha çıkmaktadır. Dikkat edilirse yukarıda belirtilen iki fiil bakımından TCK uygulaması ve cezaların ağırlığına ilişkin hiçbir sorun bulunmamaktadır. Ancak TCK m. 312, TMK'nın 3. maddesiyle madde numarası belirtilerek "doğrudan terör suçu", TCK m. 314 de TMK'nın 7. maddesiyle "doğrudan silahlı terör örgütü kurma suçu" olarak nitelendirilmiştir. Bu suçların TMK kapsamında değerlendirilmesi işlenen suçların anlam ve önemlerinin yitirilmesine neden olmaktadır.

Hukuki açıdan siyasal suçun belirlenmesinde 'suçun hukuki konusu' kıstasından yola çıkan objektif teoriye göre siyasal iktidara ve işlevlerine, bireylerin siyasal haklarına yönelik suçlar siyasal suçtur. Bu anlamda siyasal suç, siyasal iktidarın kullanılmasına, siyasal iktidarın ele geçirilmesine, iktidara karşı etkili olunmasına yönelik ve devletin siyasal menfaatlerine ve devletin temel varlığına ilişkin hukuka aykırı fiillerin tümüdür. Türk hukukunda siyasal suçun belirlenmesinde 'tam siyasal suç', 'nispi siyasal suç' ayrımı başlıca çerçeveyi oluşturmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nda tam siyasal suçlar, Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar (TCK m. 299-301), Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (TCK m. 302-308), Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (TCK m. 309-316), Millî Savunmaya Karşı Suçlar (TCK m. 317-325), Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (TCK m. 326-339), Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar (TCK m. 340-343) başlıkları altında sıralanmıştır. Bunlar dışındaki suçların siyasî suç olup olmadıkları sübjektif esaslara göre belirlenmektedir. Görülmektedir ki söz konusu olan her iki suç da TCK sisteminde görevle ilgili suçlar olmayıp, tam siyasî nitelikte suçlardır ve bu suçların unsurları itibarıyla görevden doğmuş olmaları ya da görevle ilgili kabul edilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle 12 Eylül referandumunda, anayasanın askerî yargıyı düzenleyen 145. maddesinde yeni bir düzenleme yapılarak yukarıda sayılan tam siyasî suçlardan bazıları (Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ile Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar) askerî yargı alanının dışına çıkartılmış ve kesin olarak adli yargı alanına dâhil edilmişlerdir. Bu özel düzenleme ve istisnaya göre asker kişiler bu suçları işlediklerinde "her halde" ("her durumda") adliye mahkemelerinde yargılanacaklardır.

Asker kişilerin görevleriyle ilgili suçları

Askerlik hizmet ve görevleri ölçütünde yer alan "hizmet" ve "görev" kavramları Askerî Ceza Kanunu'nun 12. maddesi ile İç Hizmet Kanunu'nun 6. ve 7. maddelerinde tanımlanmıştır. Esasen iç içe girmiş durumda olan bu iki kavramdan görev, askerî hizmetin bir sonucu olarak doğmaktadır. Askerî hizmet ve görevin yapılış biçiminin öngörülen yasal düzenlemelere uygun olması gereklidir. Asker kişi üstlendiği vazifeyi ya da tevdi edilen görevi, görevin gerektirdiği kurallara, askerî adap ve teamüle uygun olarak yapmak durumundadır. Kişinin kanuni yollardan ayrılması, emir ve talimatların dışına taşan, keyfi tutum ve davranışlar sergilemesi halinde "hizmet ilişkisi"nin koptuğu, hizmet halinin son bulduğu kabul edilmektedir. Böylece asker kişi malum ve muayyen olmayan ya da bir amir tarafından emredilmeyen bir işlevi yapmış olmakta, kişisel bir inisiyatif kullanmaktadır. Böyle bir tutum askerî hizmetin ifası sırasında, hizmet saiki ile hareket edildiği anda sergilense dahi, askerlik hizmet ve görevi ile ilgili kabul edilmemektedir. Failin gayesi, suçun işleniş biçimi, doğan netice, disiplinin doğrudan ihlali, askerî yarar ve gereklerin korunması ilkeleri göz önüne alınarak failin bulunduğu süreçte askerî hizmetle olan bağlılığının, haksız söz ve davranışlara rağmen devam etmekte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Görüldüğü gibi "askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili" olma ölçütünün dayanağını oluşturan hizmet ve görev somut olarak belirlenmeli, somutlaştırılan görevin talimatı, dayandırılan mevzuattan veya ona dayanılarak verilen "emir"den çıkartılmalı, bu yapıldıktan sonra asker kişinin sergilediği eylem ve işlemlerin bu talimata uygunluğu karşılaştırılmalıdır. Böylece her somut olayda hizmet halinin varlığı saptanmalı, dolayısıyla işlenen suçun askerî hizmet ve göreve ilişkin olup olmadığı belirlenmelidir. Hizmet halinin sona erdiği, bu ilişkinin kesildiği süreçte işlendiği kabul edilen suç oluşturan eylemler askerî suç olmayacak, diğer ceza yasalarınca karşılandıkları takdirde suç oluşturacaklardır. Böyle oldukları kabul edilen suçlarda ise diğer koşulları da varsa adli yargı görevli olacaktır.

Genelkurmay başkanı, kuvvet komutanları ve Jandarma genel komutanı, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyeleri, başsavcıları "görevleriyle ilgili" suçlardan dolayı Anayasa Mahkemesi'nde "Yüce Divan" tarafından yargılanırlar. Genelkurmay başkanı ve kuvvet komutanları referandumdaki anayasa değişikliği ile bu kapsam içine alındılar. Askerî hizmet ve görev ölçütüyle ilgili olarak yukarıda yapılan tüm açıklamalar "Asker kişi" statüsündeki bu kişiler için de geçerlidir.

AsCK'nın 131. maddesinde düzenlenmiş bulunan "Askerî Eşyayı ve Malları Çalmak, Zimmetine Geçirmek, Satmak, Rehne Vermek ve Almak" suçları vazifenin suistimali suretiyle gerçekleştirilmişse "görevleriyle ilgili" suçlar ölçütünün gerçekleştiği kabul edilmelidir. "Hizmet ve Vazifenin İhlali" başlıklı Dokuzuncu Fasıl'da yer alan, AsCK'nın 134. maddesinde düzenlenen "Hakikate Muhalif Rapor Layiha Sair Evrak Tanzim ve İta Etmek", "Rüşvet" başlıklı AsCK'nın 135. maddesinin atfı ile askerî suç haline getirilen TCK'nın 252-255. maddelerinde düzenlenen suçlar, AsCK m. 137'de düzenlenmiş bulunan "Tekasül Dolayısıyla Esliha ve Harp Malzemesinden Bir Şeyin Hasara Uğramasına Sebep Olmak", AsCK m. 138'de düzenlenmiş bulunan "Askerî Mahkeme İşine Sekte Vermek", AsCK m. 139'da düzenlenmiş bulunan "Suç Yapılmasına Göz Yummak", AsCK m. 140'ta düzenlenmiş bulunan "Mahpus ve Mevkufları Firar Ettirmek", (atıf nedeniyle) TCK'nın 294-296. maddelerinde düzenlenen suçlar bu madde kapsamında askerî suç haline getirilmiştir. AsCK m. 141'de düzenlenen "Erzak Tağşiş Etmek", AsCK m. 142'de düzenlenmiş bulunan "Bozuk Erzaktan Tayınat Vermek", AsCK m .143'te düzenlenmiş bulunan "Şartnameye Aykırı Mal veya Hizmet Kabul Etmek", "Umumi Surette İhmal ve Tekâsül" başlıklı AsCK m. 144'e atfı nedeniyle askerî suç haline getirilen TCK'nın 230, 257-260, 277, 279, 324. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçlar "Görevle ilgili suçlar" ölçütünü karşılayan suçlara örnek olarak sayılabilir.

Anayasa 148. maddede belirtilen asker kişilerin, sayılan bu suçları işlemeleri halinde "Yüce Divan"da yargılanmaları gerekir. Anayasa m. 145'e göre ise asker kişi olan bu askerî bürokratların devletin güvenliğine karşı işledikleri suçlar (5237 TCK m. 302-308) ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı (TCK m. 309-315.) işledikleri suçlarda her durumda adliye mahkemeleri görevlidir. (AY m. 145, CMK m. 250, 128/2-a/16,100/3-a/11)

Bu tablo karşısında sizce Genelkurmay başkanı nerede yargılanır?

ZAMAN