Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) ilgili dairesi tarihçi-yazar Taner Akçam'ın başvurusu üzerine Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) kötü şöhretli 301. maddesi üzerine çok önemli bir karar üretti.

Yakın bir tarihte alındığı anlaşılan karar 25 Ekim 2011 günü AİHM'nin internet sitesine (www.echr.coe.int) konuldu. Karar gerçekten ilginç, ilginç olduğu kadar da önemli bir karar; kararın ilginçliği ve önemi, bilebildiğim kadarıyla bugüne dek pek tanımlanmamış bir mağduriyet kavramı üzerine dayandırılması. Aşağıda süreci ve kararı özetlemeye çalışacağım.

Mesele rahmetli Hrant Dink hakkında TCK 301'den açılan ve Yargıtay'da mahkumiyetle sonuçlanan kararla başlıyor; burada detaylarına girmeyeceğim, ilgilenen herkes zaten süreci çok iyi biliyor, Hrant Dink Agos gazetesinde bir dizi yayınlıyor, burada kullandığı bir ifade nedeniyle kendisine dava açılıyor, Ergenekoncu emekli paşaların da katılımıyla süren davada Dink mahkûm oluyor ve bir hukuk ve ahlak faciası olarak Yargıtay bu kararı onaylıyor. Süreç, maalesef, Hrant Dink'in kalleşçe katline kadar uzanıyor.

Bu arada, tarihçi Taner Akçam, 6 Ekim 2006 tarihinde yine Agos gazetesinde, Hrant Dink'in mahkûmiyetine ilişkin süreci, Yargıtay kararını eleştiren bir yazı yayınlıyor, 1915 sürecine ilişkin de kişisel görüşlerini, yorumlarını koyuyor; yazı yayınlandıktan sonra Taner Akçam aleyhine üç dava açılıyor, yine yanılmıyor isem, bu davacılardan biri de Ergenekon süreci sanıklarından avukat Kemal Kerinçsiz. Taner Akçam hakkında TCK 301'den davaları açanlar Akçam'ın 6 Ekim 2006 Agos gazetesindeki yazısında "Türklük" kavramını aşağıladığını iddia ve kendisinin ilgili madde uyarınca cezalandırılmasını talep ediyorlar; buraya kadar süreçte yeni bir şey yok, TCK 301 malum madde, Akçam'ın görüşlerini biliyoruz, davacı avukat Kemal Kerinçsiz'i de herkes yakından tanıyor.

Dava açılması talebi önüne gelen savcı da, anlaşılan davacı avukat Kemal Kerinçsiz'den, Hrant Dink kararını üreten Yargıtay hâkimlerinden daha nitelikli, gözleri, kulakları çağdaş dünyaya, özgürlüklere daha açık bir hukukçu ve söz konusu savcı, Taner Akçam'ın 6 Ekim 2006 Agos yazısında ifade ettiklerinin, düşüncelerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin yani ifade özgürlüğünü tanımlayan maddenin ve bu maddeye ilişkin AİHM içtihadının koruması altında olduğunu belirtiyor ve Kemal Kerinçsiz'in Taner Akçam hakkındaki dava açma girişimi sonuçsuz kalıyor.

Savcının çağdaş hukuk normlarına ortalama bir Türk hukukçusundan daha fazla bağlılığı ve özeni dışında da bu aşamaya kadar her şey normal; ancak bu aşamadan yani Kemal Kerinçsiz'in açmak istediği davanın savcıya çarpmasından sonra gerçekten ilginç bir süreç başlıyor.

Savcının dava açılmaması kararına, yani ortada klasik bir mahkumiyet mağduriyeti bulunmamasına rağmen tarihçi-yazar Taner Akçam, konuyu AİHM'ye taşıyor; gerekçesi de, 301'in bizzat varlığının, tekil-spesifik bir davada savcının olumlu tutumuna rağmen, yazarlar, tarihçiler, düşünürler ve başta da kendisi üzerinde fikir üretme sürecinde bir baskı unsuru niteliği taşıması. Bilindiği gibi, TCK 301'de yapılan son değişiklik ile çok muğlâk "Türklük" kavramı "Türk milleti" olarak değiştiriliyor ama yargıçların bu değişikliği nasıl yorumlayacakları tamamen belirsiz; çünkü kavramlar kanımca bir hukuk metni için çok ucu açık kavramlar. Ayrıca son değişiklik, TCK 301'den dava açılmasını Adalet Bakanı'nın iznine bağlamış durumda; son zamanlarda bu değişikliğin yani dava açılmasının Adalet Bakanı'nın iznine bağlanmasının olumlu sonuçlarını görüyoruz, yaşıyoruz, açılan dava sayısında büyük bir düşüş var, Adalet Bakanı önüne gelen dosyaların büyük bir bölümünde dava açılmasına izin vermiyor. Ancak bu durum bile hukuk güvenliği açısından azımsanmayacak bir sorun; zira ortaya yine büyük bir belirsizlik çıkarıyor, bugün Adalet Bakanı daha özgürlükçü davranır iken, yarın gelecek başka bir bakanın nasıl davranacağı konusunda kimsenin bir fikri yok; yasanın içinde geçen kavramların içeriğinin çok muğlâk olmaları, Adalet Bakanı'nın son sözü söylüyor oluşu, TCK'nın 301. maddesinin evrensel anlamda bir kanun olduğu fikrine büyük bir gölge düşürüyor.

Tarihçi-yazar Taner Akçam da, yasanın bizzat varlığının, mesela 1915 olaylarının niteliği ve tanımlanması hakkında düşüncelerini kâğıda geçirmesi konusunda kendisine baskı yaptığı, dava açılma tehdidinin kendisini rahatsız ettiği görüşlerini ileri sürerek, hakkında TCK 301'den verilmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen, durumun, yasanın sürekli- potansiyel mağduriyet yarattığı görüşüne dayanarak AİHM'ye başvuruyor.

Ve AİHM de, 25 Ekim Salı günü açıklanan kararıyla Akçam'ın haklılığını kabul ediyor, Türkiye'yi Akçam'ı TCK 301'den mahkûm ettiği için değil ama TCK 301'in varlığının yarattığı potansiyel mağduriyetten mahkûm ediyor, Akçam'ın parasal tazminat talebini reddediyor ama bu arada TCK 301'in de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ruhuna aykırı bir yasa olduğunu belirtiyor.

AİHM, TCK 301'den Hrant Dink davasında ifade özgürlüğünün (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 10. madde) ihlal edildiği hükmünü vermiş ama ortada somut bir mahkûmiyet dahi yok iken, bu kez, 301. maddenin bizzat varlığından, potansiyel mağduriyet yarattığı fikrinden Türkiye aleyhine bir karar veriyor, bu karar sonuçları açısından çok önemli, çok olumlu.

Türkiye Cumhuriyeti hükümetinin ve TBMM'nin bu karar sonrası yapması gereken şey, Türkiye'nin çağdaş anlamda bir hukuk devleti olduğu fikrine gölge düşüren TCK 301'i tamamen kaldırması; benzer maddelerin AB üyesi devletlerin bir bölümünde de varlığı ikna edici bir görüş değil; zira o ülkelerin hiçbirinde yargıçlar Hrant Dink kararı örneğinde gördüğümüz bir hukuk cinayeti işlemiyorlar, iç hukuk-uluslararası sözleşmeler ilişkisini bu kadar hafife almıyorlar.

Söz konusu TCK 301 kararı AİHM'nin ilgili dairesi tarafından alınmış bir karar; Türkiye Cumhuriyeti hükümetinin bu kararı AİHM Büyük Daire düzeyinde temyiz etme hakkı var ama bu temyiz etme hakkının kullanımının bile Türkiye'deki hukuk devleti kavramına, yapılacak yeni anayasaya zarar vereceği kanısındayım. Türkiye Devleti organlarının bir bölümünün (?) Türkiye'yi mahkûm ettiği düşünülen her kararı temyiz etme, itiraz etme gibi devletçi, arkaik, eski Türkiye'ye özgü bazı refleksleri mevcut; AK Parti iktidarının ilk yapması gereken, bu eski Türkiye reflekslerine tepki vermesi, sahip çıkmaması, ciddiye almaması. Hükümetin, malum savunma kepazeliğinden sonra, Dink kararını temyiz etmeme olumlu girişiminin, bu kez de devam etmesini temenni ediyorum. TCK 301'in varlığının hukuk devleti kavramına aykırı olduğunu öne süren bir AİHM kararına itirazın, kararı temyize götürmenin AK Parti'ye ne kazandıracağı çok kuşkulu; böyle bir eski Türkiye refleksine (özgürlükçü bir kararı temyiz) sarılmanın yapılacak yeni anayasanın özgürlükçü bir anayasa olacağına ilişkin kuşkuları artırma ihtimali de işin cabası.

Türkiye'nin önünde kendisine sadece baş ağrısı üreten TCK 301'den kurtulmak için büyük bir fırsat çıkmış bulunuyor; temennim, TBMM'nin, siyasal iktidarın, AK Parti'nin bu şansı hürriyetçi bir refleksle kullanmasıdır.

ZAMAN