Öyle görülüyor ki gündemdeki kısmî anayasa değişikliği paketindeki maddelerden 330-367 arası bir çoğunlukla kabul edilenler referanduma sunulacaktır.

Bununla birlikte, paketteki kimi maddelerin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne gidileceği ve paketin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlamasının hemen ardından 110 milletvekilinin imzasıyla iptal davası açılacağı söylenmektedir. İşte tam da bu noktada önemli bir sorunun varlığına işaret etmek gerekmektedir.

Anayasa'nın 148. maddesine göre, anayasa değişikliklerinin şekil açısından iptali dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'ne, değişikliklerin yayımlanmasından itibaren 10 gün içerisinde başvurmak mümkündür. Ancak, gündemdeki anayasa değişikliklerine ilişkin olarak aslında bugüne değin karşılaşılmayan yeni bir durum söz konusudur. Söz konusu anayasa değişiklikleri hakkında iptal davası açılması ile ilgili 10 günlük sürenin, değişikliklerin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren başlaması hukuken mümkün gözükmemektedir. Anayasa'nın 175. maddesine göre, TBMM üye tamsayısının beşte üçünü aşan ancak üçte ikisinden az oyla kabul edilen anayasa değişikliği hakkındaki kanun, cumhurbaşkanı tarafından Meclis'e iade edilmediği takdirde "halkoyuna sunulmak üzere" Resmi Gazete'de yayımlanır. Dolayısıyla belirtilen oy aralığında kabul edilen değişikliklerin referanduma sunulması zorunludur. Anayasa değişikliği ile ilgili sürecin tamamlanması ve değişikliklerin hukuken geçerli hale gelebilmesi, ancak bunların referandumda kabul edilmesi ile mümkün olacaktır. Referandumla kabul edilene kadar, henüz hukuk âleminde yer alan yeni bir anayasa hükmünden bahsetmek mümkün olmadığından, referandum öncesinde iptal davasına konu olabilecek bir hukuksal işlem de bulunmamaktadır.

ZORUNLU REFERANDUM KOŞULU

Bilindiği gibi, katı anayasa sistemini benimseyen ülkelerde, anayasa değişiklikleri, normal kanunlardan daha zor bir prosedürle ve daha yüksek bir çoğunluk oyu ile gerçekleştirilmektedir. Nitekim 1982 Anayasası'nın ilk şeklinde, anayasa değişikliklerinin kabulü için öngörülen çoğunluk TBMM üye tamsayısının 2/3'üdür. Ancak 1987 yılındaki düzenleme sonrasında Anayasa Koyucu, 2/3'e ulaşmasa dahi 3/5'lik çoğunluğu aşmış olan anayasa değişikliği girişimlerine de, bunların zorunlu olarak referanduma sunulması üzerine verilen kabul oyu sayesinde hukuksal geçerlilik tanımaktadır. Başka bir ifade ile, 330-367 arası bir oyla kabul edilen anayasa değişikliği, bu şekliyle hukuk âleminde geçerli hale gelememekle birlikte, bu sayıya ulaşmış değişiklik tekliflerinin anayasa hükmü halini alabilmesi için, bunların referandumla kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda, TBMM'nin 330-367 aralığındaki kabul oyu ve sonrasında değişiklik paketinin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanması, anayasa değişikliği yapma sürecinin sadece ilk evresini oluşturmaktadır. İkinci evre olan "zorunlu referandumla kabul"den sonra sonuçların Resmi Gazete'de yayımlanması ile ancak anayasa değişiklikleri hukuken geçerli hale gelmekte ve tamamlanmaktadır. "Zorunlu referandum" koşulunun anayasa değişikliklerinde ne anlama geldiğini, Anayasa Mahkemesi üyelerinden Yekta Güngör Özden de 1987 yılındaki bir karşıoy yazısında benzer biçimde değerlendirmektedir. Özden, 12 Eylül 1980 öncesindeki politikacılara "siyaset yasağı" getiren Anayasa'nın Geçici 4. maddesinin kaldırılmasını, o dönemdeki şekliyle anayasa değişikliklerinin yapım sürecinde sadece cumhurbaşkanının isteğine bağlı referandum koşulu öngörülmesine rağmen, zorunlu olarak referanduma götüren anayasa değişikliği hükmünde yer alan "zorunlu referandum" koşulunu şu şekilde yorumlamaktadır: "Zorunlu halkoylaması hükmü yasalaşmayı TBMM dışına çıkarıp bir ek koşula bağlamakla kalmamış, yasama organının kabul oyunu halkoylamasına değin askıya alarak geçerli ya da geçersiz olmasını, yürürlüğünü halkoylamasının olumlu sonucuna ertelemiştir. Böylece yasama organının kabul oyu, varlığını, etkinliğini yitirmiştir. Kabul oyu yasalaşmayı tamamlayıcı, bitirici öğe olmaktan çıkarılmaktadır" (E. S.: 1987/9, K. S.: 1987/15, K.T.: 18.6.1987). Zorunlu referandumun bu özelliği dolayısıyla, 330-367 arası bir oyla kabul edilen değişikliklerin Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonraki 10 gün içerisinde Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açılması mümkün değildir. Söz konusu değişikliklerin şekil açısından Anayasa'ya aykırılığı gerekçesiyle iptal davası, ancak değişikliklerin referandumla kabulünden sonra açılabilir.

ANAYASA MAHKEMESİ'NİN DAVAYI REDDETMESİ GEREKİR

Aslında uygulamada böyle bir durumla ilk kez karşılaşılmaktadır. 2007 yılındaki değişikliklerde her ne kadar referanduma sunulan değişikliklere ilişkin olarak iptal davası, değişikliklerin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonraki 10 gün içerisinde açılmışsa da, bu değişikliğin TBMM üye tamsayısının 2/3 çoğunluğu ile kabul edildiği unutulmamalıdır. Dolayısıyla zorunlu değil; cumhurbaşkanının takdirine bağlı bir referandum söz konusuydu. Ayrıca 2007 yılındaki değişikliklere karşı açılan davada, iptal kararı verilmemesi de, karar sonrasında yapılabilecek tartışmaları önlemiştir. Eğer değişiklikler iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete'de yayımlanana kadar değişikliklerin yürürlüğü durdurulmuş olsaydı, o zaman da, aşağıda da belirtileceği üzere, henüz hukuken geçerli hale gelmemiş bir işlemin iptal edilmesi gibi, Türk anayasa yargısı modeline oldukça yabancı bir durumla karşılaşılmış olacaktı.

Muhtemel bir iptal davasına konu olacak gündemdeki değişikliklerde, 2007 yılındaki değişikliklerden farklı olarak, Anayasa'nın öngördüğü 2/3'lük çoğunluğa ulaşılmaması durumu söz konusudur. Bu nedenle değişikliklerin hukuken geçerli hale gelmesi ya da tekemmül etmesi, ancak anayasa koyucunun "zorunlu olarak aradığı" referandumla kabul koşulu ile gerçekleşecektir. Nitekim 2007 tarihli bir Anayasa Mahkemesi kararında da, 330-367 aralığında kalan anayasa değişikliği girişimlerinde referandumla kabul zorunluluğunun, işlemin tamamlanması açısından şart olduğu şu şekilde ifade edilmektedir: "Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaları yayımlama yetkisi cumhurbaşkanına ait olup, beşte üçten fazla ancak, üçte ikiden az bir oyla kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin yasaların halkoyuna sunulmaksızın yürürlüğe girmeleri olanaksızdır." (E. S.: 2007/72, K.S. : 2007/68, K.T.: 5.7.2007)

Yukarıda belirtilen hususlara rağmen, değişikliklerin referanduma sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra 10 gün içerisinde Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açılması halinde ne olur? Böyle bir durumda aslında henüz hukuk âleminde tamamlanmış, geçerli hale gelmiş bir işlemden bahsedilemeyeceğine göre, Anayasa Mahkemesi'nin davayı önkoşullar yönünden reddetmesi gerekir. Henüz tamamlanmamış bir yasama işlemi, Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabi tutulamaz. Türk anayasa yargısında Fransa ve Macaristan gibi ülkelerde olduğu şekliyle bir "ön denetim" veya benzeri öngörülmediğine göre, 330-367 aralığında bir oyla kabul edilen anayasa değişikliklerinin geçerli hale gelebilmesi için şart olan referandumla kabul aşaması gerçekleşmeden, bunların denetlenmesi mümkün değildir. Bir an için Mahkeme'nin bu davayı kabul ettiği ve dava konusu anayasa değişikliklerinin yürürlüğünü durdurma kararı verdiği düşünülse bile, burada henüz hukuk âleminde doğmuş bir işlemden bahsedilemeyeceğine göre, Mahkeme'nin verdiği yürürlüğü durdurma kararının hukuken bir anlam ifade etmeyeceği de açıktır. Kaldı ki böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, "hukuken yürürlüğe girme imkânı olmayan bir işlemin yürürlüğünü durdurma" gibi garip bir karara imza atmış olacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin bu durumda henüz tamamlanmamış bir işlem söz konusu olduğu gerekçesiyle davayı reddetmesi en isabetli yoldur. Böyle bir başvuru hakkında Mahkeme'nin denetim yetkisi bulunmadığına göre, verilecek muhtemel bir iptal kararı, Mahkeme'nin adeta ön denetimi kabul eden bir uygulamayı içtihatla başlatacağı için de, yeni tartışmaları beraberinde getirecektir.

RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASININ HÜKMÜ

Bugüne değin böyle bir sorunla karşılaşılmadığı içindir ki, doktrinde de bu konu üzerinde pek durulmamıştır. Konu, sadece yaşanan güncel tartışmalar bağlamında, bugünlerde gazetelerde yazılan yorum yazılarında belli ölçüde gündeme getirilmiştir. Doktrinde bu konu, Gözler tarafından 2007 tarihli ve 2/3'lük çoğunluk oyu ile kabul edilen anayasa değişiklikleri bağlamında değerlendirilmiş ve referanduma sunulan, ancak henüz referandumla kabul edilmemiş anayasa değişiklikleri hakkında, söz konusu hukuksal işlemler henüz geçerlik kazanmadığı ve hukuk âleminde doğmadığı için, iptal davası açılmaması gerektiği belirtilmiştir. (K. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 7. Baskı, Yetkin Y., Bursa, 2009, s. 619-620)

Elbette Anayasa Mahkemesi'ne dava açabilmek için dava konusu işlemlerin yürürlüğe girmesi değil, hukuken geçerli hale geldiğini ifade eden ve bu bağlamda bu işlemlerin aleniyetini sağlayan Resmi Gazete'de yayım aşamasının gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak TBMM üye tamsayısının beşte üçü ile üçte ikisi aralığında bir oyla kabul edilmiş anayasa değişikliğinin Resmi Gazete'de yayımlanması, bu bağlamda tamamlanmış bir hukuksal işlemin aleniyetini sağlamak için değil; Teziç'in de belirttiği gibi, "değişiklik metninin yayımı, oy verme hakkı bulunan ve nihai kararı verecek olan halkın bilgisine sunulması içindir". (E. TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Y., 13. Bası, İst., 2009, s. 176) Nitekim, Anayasa'nın 175. maddesinde de, bu nedenle, 330 ile 367 aralığında oy alan değişikliklerin "halkoyuna sunulmak üzere" Resmi Gazete'de yayımlanacağı özellikle vurgulanmaktadır. Dolayısıyla anayasa değişikliği işlemi henüz tekemmül etmediği için yayım tarihinden sonraki 10 günlük sürede iptal davasına konu olamaz. Her ne kadar 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun'da sadece referandum sonuçlarının ilanı öngörülüyorsa da, kanaatimizce, bu durumda anayasa değişikliklerine karşı şekil açısından iptal davası açılması, ancak bu sonuçların Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonraki 10 gün içinde mümkün olabilecektir. Zira referanduma sunulan anayasa değişikliği işlemi, ancak yayımlanan kabul sonucu ile birlikte tamamlanıp, hukuken geçerli hale gelmektedir.

ZAMAN