(Sayın Cumhurbaşkanı’nın dikkatlerine)  

TCY’nin 301. maddesinin değiştirilmesi salt bir hukuksal sorundu. Maddedeki suç hukuku ilkelerine aykırılıklar, dil yanılgıları giderilmeliydi.
Madde, TBMM’den geçti. Kimileri ve AB yetkilileri sevindiler. Ama sevinmekte ivecen davrandıklarını bugünlerde yeni anlamaya başladılar.

Gelin, değişikliği hukuk biliminin süzgecinden geçirelim.

Yeni düzenlemede cezalar, erteleme sınırlarına çekilmiş. İzin sistemi getirilmiş. ‘Türklük’ yerine ‘Türk Milleti’ denmiş. Eskisine göre daha iyi.

‘Cumhuriyet’ yerine, ‘Türkiye Cumhuriyet Devleti’ denmesi de doğru. Ama bu, esasen böyle algılayan uygulamayı etkileyecek boyutta değil.

Maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki yaptırımlar özdeş. İki ayrı fıkrada düzenleme, yasa yapma tekniğine ve ekonomisine aykırı.

‘Nasıl bu denli kısa, özlü yazabiliyorsun?’ diye soranlara şöyle yanıt vermişti, Stendhal: ‘Her gün yazmadan önce okuduğum ‘Fransız Yurttaşlar Yasası’ndan anadilimin anlatım gücünü öğrendiğim için.’

Yasaların dili, doğru / kısa / özlü / (laconique) olmak zorundadır.

Yineleme (tekrîr, tautologie, tautologia), edebiyat dilinde kimi zaman övülür, meşrudur; yasa dilinde her zaman yerilir; yasaktır.

‘Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve devletin yargı organlarını’ anlatımı yerine ‘yasama, yürütme ve yargı organlarını’ denseydi, hem ileride senato kurulursa fıkranın değiştirilmesine gerek duyulmayacak, hem Anayasanın erkler ayrılığı ilkesine uyulmuş ve hem de daha özlü / kısa / doğru anlatıma ulaşılmış olacaktı. Anlatım özensiz, gereksiz sözcüklerle dolu.

‘Devletin askeri veya emniyet teşkilatını’ deyişi yanlış. Dilbilgisinde kural şudur: ‘Ve, veya bağlaçları, türdeş ve görevdeş öğeleri birleştirirler’. ‘Askeri’ sıfat, ‘emniyet’ isimdir; türdeş değildirler. ‘Askeri teşkilat’ sıfat; ‘emniyet teşkilat(ı)’ isim tamlamasıdır, görevdeş değildirler. Dolayısıyla hiçbiri ‘veya’ bağlacıyla bağlanamazlar. Ulusu ulus yapan dil bilinci eksikliğini ve tutarsızlığı yansıtan kaba / bağışlanamaz bir yanılgıdır, bu. Yasada daha da sırıtıyor.

Gerekçedeki gibi, ‘aleniyet’e öğe denirse, bunu failin iradeyle gerçekleştirmesi zorunlu olur. Oysa ‘aleniyet’, failin iradesi dışında gerçekleşen ‘nesnel (objektif) cezalandırılabilme koşulu’dur. Hukuk skandalı.

Benimsenen metinde en çarpıcı eksiklik, sonuç açısından suç tipinin soyut tehlike suçu olarak kalmasıdır.

İzne bağlamak davaların bu denli sık açılmasını elbette frenler. Ama yetmez. Maddede sözgelimi, ‘saygınlıklarını sarsar biçimde’ gibi sözcükler kullanılarak ‘değer biçici’ (normatif) nesnel bir cezalandırılabilme koşulu öngörülseydi, suç somut tehlike suçuna dönüşür; yargıçlar, böyle bir sonucun doğup doğmadığını araştırmaya zorlanırlar, her eylem bu suçu oluşturmazdı.

Hukuk düzeninde bir ‘hakkın kullanılması suçun oluşmasını engeller (iuris enim exercitio non habet iniuriam), dolayısıyla ‘hakkını kullanan, aklanır’ (qui iure suo utitor neminem laedit). Roma hukukundan bu yana geçerli bir ilkedir bu. Eleştiri hakkının kullanılması da böyledir; Delitala’nın deyişiyle ayrıcalıklı bir özgürlüğün kullanılmasıdır. Bütün düşün suçlarında eylemi, ‘hukuka uygun’ (TCY, m.26/1) kılar ve suçun oluşmasının engeller, genel ve nesneldir. Fail(ler)in iç dünyalarına bakılmadığından, bu hukuka uygunluk nedeninden bütün suç ortaları yararlanır. O yüzden aslında maddede yer almasına gerek yoktur.

Ancak, Türk uygulamasında hukuk kavramlarının, terimlerinin, ilkelerinin tam olarak yerleşmediği, nesnel nitelikteki hukuka aykırılık öğesinin iyi algılanmadığı ve sık sık öznel nitelikteki kasıt öğesiyle karıştırıldığı gözetilerek, şöyle bir cezalandırılabilme koşulunun maddeye eklenmesi uygulamayı iyiye doğru yönlendirebilirdi: ‘nesnel eleştiri sınırlarını aşar biçimde’.

Üçüncü fıkrada, ‘Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarına ceza verilmez’ yerine ‘suç oluşturmaz’ denmesi ve bu amacın ‘hukuka uygunluk nedeni’ olarak algılanması, acınası bir yanılgıdır. Çünkü eleştiri hakkının kullanılması, nesnel hukuka uygunluk nedeni olup suçun ‘hukuka aykırılık öğesi’ni kaldırdığından fail, hakaret amacını taşısa bile, eleştiri çerçevesinde kalmışsa, eylemi hukuka uygundur; aklanır. Oysa ‘amaç’ özneldir/kişiseldir. Ahmet’in eleştiri amacı, suç ortağı Mehmet’i ilgilendirmez ve kurtarmaz. Eleştiri boyutunu aşmışsa, sadece bu amacı güden Ahmet cezalandırılmaz (Ceza Yargılama Yasası, m. 223/4-b); ama eylem hukuka aykırıdır; bu amacı gütmeyen Mehmet cezalandırılır.

Özetle gerekçede nesnel nitelikteki ‘eleştiri hakkının kullanılması’ ile sadece kişisel cezasızlık nedeni olan ‘eleştiri amacı ile eylemin işlenmesi’ birbirlerine karıştırılmıştır. Gerekçe ciddiyetten uzaktır, uygulamayı yanıltıcıdır.

Sınırları belirsiz ve soyut ‘aşağılama’ sözcüğü maddede korunmuştur. Doğru sözcük, ‘hakaret’ti. Belirginlik ilkesi, yine çiğnenmiştir.

Maddenin son fıkrasında ‘soruşturma yapmak’ izne bağlanmıştır. İlkin iznin partili bir siyasetçiye verilmesi yanlıştır. İkinci yanlış da iznin soruşturma evresinde istenmesidir. Çünkü, birinci olarak, soruşturma, suç kuşkusuyla başlar. Bu aşamada savcının dava açıp açmayacağı bile belli değildir. Esasen izin merciine gidecek bir dosya da henüz yoktur, ortada. İkinci olarak, soruşturma sonucunda savcı, çeşitli gerekçelerle kovuşturmasızlık kararı verebilir. Bu

durumda izin merciine gitmeye esasen gerek kalmaz. Ne zaman ki, savcı dava açmak gereğini duyar, o zaman izin merciine başvurulur. Bu nedenlerle bizim sistemimizde iznin iddianame ile dava açılmadan önce

istenmesi gerekirdi. Böylece izin mercii boş yere işgal edilmemiş olurdu. Nitekim, yargılama evreleri en zengin ülkelerde, izin hep dava açılması aşamasında istenmiştir. Sözgelimi, Devlet Güvenlik Mahkemesinin bulunduğu 1981 öncesinde Fransa’da, ilkin savcı soruşturmasını yapardı. Bitiminde kovuşturmasızlık kararı vermezse, talepname ile sorgu yargıçlığına davayı açardı. Sorgu yargıcı soruşturmasını bitirdiğinde bile izin hálá gündeme gelmezdi. Dava dosyası, istinaf düzeyindeki yargıçlardan oluşan ‘Suçlama Dairesine’ gelirdi. Daire, dava açmaya yer olmadığına kararı verirse, izne gerek kalmaz, soruşturma burada biterdi. Suçlama Dairesi, ‘dava açılmalı’ görüşüne varırsa, işte o zaman dava dosyası izin mercii olan Cumhurbaşkanına sunulurdu.

Anlaşılıyor ki, ‘denetlenemeyen ve gerekçe gösterilemeyen özgür değerlendirme kapsamına giren izin yetkisi’ kavramı ile düzenleme çatışmaktadır. Belli ki, bu yetki; merciin kimliği ve iznin niteliği bakımından, yargısal açıdan denetlenebilen ve gerekçeyi gerektiren kamu görevlilerinin yargılanmasındaki izin/karar kavramı ile karıştırılmıştır (1999/4483 sayılı Yasa, m. 6-9). Çok yazık.

Son olarak sözlüğe danışma yanılgısına ve/ya da üşengeçliğine değineyim. Gerekçeye göre tezyif, zayıflatma demekmiş. Yanlış. Tezyif, Arapça ‘zaif, za’f’ kökünden değil, ‘değersiz, kalp’ anlamlarına gelen Arapça ‘zeyf’ kökünden gelir.

Sözlüğe bakmayı bile beceremeyen bir gerekçenin yaşamasına göz yumulabilir mi?

Peki, bu koşullarda değişiklik oldu mu?

Bir ölçüde evet. Ama özde değil, uygulamayı etkileyecek boyutta hiç değil. Üstelik yanıltıcı. Gerekçe ise tam bir kara güldürü.

Evet, bu madde bu durumuyla ve bu gerekçe ile asla yürürlüğe girmemeli.

Sayın Cumhurbaşkanı geri çevirmeli. Maddenin ve gerekçenin hukuk biliminin süzme kavramlarıyla çatışmasına engel olmalı; yeniden düzenlenmesini sağlamalı.

Çünkü madde, ‘Türkler yasa yapacak düzeyde değildirler’, ‘Türklerin elinde batılı yasalar yozlaşmıştır’ (Marc Ancel) diyenlerin eline çürütülemez kanıtlar sunmakta ve de bir hukukçu olarak beni hukuktan özür dilemeye zorlamaktadır. Kendilerine danışılan bilim insanlarını, ‘nasıl olsa dinlemeyecekler, enerjimi niye tüketeyim?’ dedirtecek boyutta boşunalık/çaresizlik duygusuna itmektedir

Bir hukukçu olarak düş kırıklığı içindeyim. Hiç bilimsel iştahım, hevesim kalmadı, bu metnin yasalaştığını duyunca.

Hani ‘Yaşamda en gerçek yol gösterici bilimdi’? Hani ‘Bilim Çin’de bile olsa aranacaktı’?

Hadi canım sizde. Hepsi laf,

eylem değil.

İnsanın bir tanımı da şudur: ‘İnsan, yaptığıdır, söylediği değil’. Yani ‘Áyinesi iştir kişinin, láfa bakılmaz’.

Star Gazetesi