Geçen hafta örfî hukuk ile şer'î hukuk arasındaki farkı anlatmış ve neden örfî hukuka ihtiyaç duyulduğu sorusuna şer'î hukukun yeterli olmadığı yargısı ile yazımızı bitirmiş ve detaylarını bu haftaya bırakmıştık.

Birkaç açıdan yeterli değildi şer'î hukuk. Birincisi; tarihî süreçte sivil ulemanın devletin idari alanı -isterseniz kamu alanı diyelim- ile alakalı meselelerde yaptıkları içtihatlar devirlere göre değişkenlik göstermiş. Hulefayı raşidin döneminde hemen hemen hiçbir problemin yaşanmadığı bu alanda, Emevilerde büyük problemler yaşanmış. Neden? Hilafetin saltanata dönüştüğü o dönemde devrin halifeleri -burada Ömer b. Abdülaziz gibi halifeleri istisna etmek lazım- ulemanın serbest ve sivil içtihadına müsaade etmemişlerdir. Belki devlet yetkililerinin kamu alanına, kendi egemenliklerine müdahale olarak gördükleri bu çıkış maalesef ilerleyen zaman dilimlerinde yol olmuş ve yeni bir ulema türü ortaya çıkmıştır: resmî ulema. İmam-ı Azam ve emsali pek çok alim bedelini de ödeyerek "resmî ulema" tabiri ile anlatılan devrana hayır demiş; demiştir ama her ulema maalesef İmam-ı Azam ölçüsünde dik duramamıştır.

Sonra ne olmuştur? Bunu o dönemlerde yazılan fıkıh kitaplarına bakarak cevaplamak mümkün; ulema kamu alanını alakadar eden noktalarda ya hiç konuşmamış, görüş bildirmemiş veya çok az şeyler söylemiştir. Daha açık bir ifadeyle ahval-i şahsiyye ile alakalı var olan içtihat bolluğunu vergi mevzuatından uluslararası ilişkilere kadar devletin düzenleme alanına giren meselelerde görememişizdir. Çok az diye nitelediğimiz içtihatlar da tavsiye niteliğinde kalmış ve belki çokları uygulama alanı dahi bulamamıştır. Başta söyledik; saltanata evrilen sistem ulemayı tabir caizse esir almıştır.

İkincisi; şer'î hukukta var olan içtihatların yetersizliği ve var olanların da zaman, mekân, insan faktörlerine bağlı olarak ihtiyaca cevap veremez oluşu örfî hukuku zaruri kılmıştır Osmanlı'da. Ehlinin malumu olduğu üzere bu tabii bir durumdur. Çünkü her içtihat, üretilmiş olduğu zaman ve mekânın izini üzerinde taşır. Dolayısıyla Osmanlı, ihtiyacına cevap vermeyen fıkıh kitaplarındaki içtihatlar yerine, sorunların çözümüne yardımcı olacak, yeni düzenlemelere imkân sağlayacak içtihatlara yönelmiştir.

Belki tam da burada bir ara hatırlatmada bulunmak icap eder; hicri 5. asır ve onu takip eden yıllarda istisnalar bir kenara, içtihat kapısının kapanması sonucu yaşanan mutlak müçtehit seviyesindeki ulema noksanlığı da bu hale gelmede çok etkin bir rol oynamıştır.

Bir diğer sorumuz vardı cevaplanması gereken; şer'î hukuk ile örfî hukuk çatışıyor muydu? El-cevap: Prensipte böyle bir şeyin olması düşünülemez. Çünkü yapılan şey şer'î hukukun boş bırakmış olduğu veya yetersiz kaldığı alanların günün şartlarına bağlı olarak doldurulmasından ibarettir. Fantezi düşüncesi ile değil zaruret ve ihtiyaçların devleti sürüklediği bir yerdir burası. Bu bir.

İki; erken dönemlerde padişah neşrini düşündüğü fetvanın -ki o dönemdeki ismiyle emr-i ve/veya yasağ-ı sultanilerin- şer'î kıstaslara uygunluğunu sivil ulemaya soruyordu. Kurumsallaşmanın yaşandığı Fatih, Kanuni ve devam eden dönemlerde teklif yapılan kanunun aynı şekilde şer'î kıstaslara uygunluğu şeyhülislama soruluyor, onay alınıyordu. Son dönemlerde ise kanun teklifi çalışma komisyonlarına şer'î hukuku temsil eden ulema bizzat komisyonlarda görev alıyordu. Tabii kabaca yaptığımız bu tasnif içindeki üç dönem ve özellikle son dönemlerde istisnaların olduğu izahtan varestedir.

Üçüncüsü; örfî hukuku hazırlayan insanların şer'î hukuka saygılı olmaları..

Bunu da haftaya ele alıp mevzuyu kapatalım.

Not: Van'da meydana gelen depremde vefat edenlere Allah'tan rahmet, yaralılara acil şifalar dilerim. Milletimizin başı sağ olsun.

ZAMAN