Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin başörtüsüne serbestlik getiren, anayasanın 10. ve 42. maddelerinin iptaline dair kararı çok önemli bir karardır. Gerekçeli kararın açıklanmasındaki zamanlama, AYM’nin, bu kararı kamuoyunun gözünden kaçırmaya ve AK Parti’nin kapatılması kararını da aynı günlerde açıklayıp Ergenekon davasının tartışmalarıyla birleştirerek üstünü örtmeye çalıştığını ifade etmek gerekir. AYM’nin “anayasa değişikliklerinin iptali” kararı, anayasa hukuku, hukuk tarihi ve AYM tarihi bakımından çok vahim sonuçları olan bir karardır. Büyük ihtimalle mahkeme de bu endişeyi taşıdığından, hem kararın yazılışında, hem de açıklanışında bir şeylerin üstünü örtme tedirginliğinin yaşandığını söyleyebiliriz. Bu vahim karar, AK Parti’nin kapatılması ve Ergenekon davalarının tartışmalarıyla asla örtülmemelidir.

MAHKEME YETKİ GASPETMİŞTİR

AYM’nin gerekçeli kararı oradan buradan toplama görüşlerle, bu görüşlerin bir mantıksal bağlantı içinde birleştirilmesine gerek bile görülmeden, çalakalem yazılmış bir metindir. Burada unutulmaması gereken husus, AYM’nin kurucu iktidar yetkisi denilen, anayasayı değiştirme yetkisini “gaspettiği” hususudur. Bu vahim icraatın üç sayfalık rutin bir gerekçeyle geçiştirilmeye çalışılması da en azından topluma karşı bir saygısızlıktır. AYM’nin gerekçeli kararı yaklaşık 22 sayfadır. Bunun 12 sayfası, davayı açanlar tarafından verilen dilekçenin özetidir. Geriye kalan 10 sayfanın beşi karara muhalif kalan Haşim Kılıç ile Sacit Adalı’nın gerekçeleridir. AYM’nin gerekçesi olarak kalan beş sayfanın da, ilk sayfası yine dava dilekçesinin özeti, son sayfası da belli bir formu olan hüküm kısmıdır. Demek ki, aslında AYM’nin gerekçeli kararı 3 sayfadan ibarettir. Oranla ifade edecek olursak, kelime sayısı bakımından, toplam kararın sadece yüzde 16’sı AYM gerekçesidir. Türk hukuk tarihinin en önemli kararlarından biri olan bu kararı böyle geçiştirmeye çalışmak, tekrar ediyoruz, topluma karşı bir saygısızlıktır.

Dahası var... Bu kararda yeni bir şey de söylenmiyor. AYM, 1970’li yıllarda vermiş olduğu kararlara atıf yapmakta, o kararlardaki yaklaşımının devam ettiğini söylemeye çalışmaktadır. Ama ortada duran dağ gibi bir sorun hakkında tek kelime etmemektedir. 1970’li yıllardaki anayasa ile bugünkü anayasa, tam da mahkemenin ele aldığı konuda çok farklı bir hüküm koymuştur; bu farklı hükmü ne yapacaksınız? Bu çelişki açıklanmadan, rutin “aydınlanma hikâyeleri” ile gerekçe kurulamaz. 1982 Anayasası, muhalefet şerhi yazan Haşim Kılıç’ın da uzunca bir şekilde izah ettiği gibi, 70’li yıllarda yaşanan AYM’nin kural tanımaz tutumuna tepki olarak yeni bir hüküm getirmiş, şekil denetiminin ne olduğunu tanımlamıştır. “Yıllar geçer, dünya değişir, anayasalar değişir ama biz bildiğimizi okuruz” deme hakkı bir anayasal kurum için söz konusu olamaz.

KARAR NEDEN YOK HÜKMÜNDEDİR

AYM kararının gerekçesi, anayasa hukukuna dair çeşitli kaynaklardan toplanmış, birbiriyle irtibatsız, verilen kararla ilişkilendirilmiş bir gerekçe olmaktan çok uzaktır. Öyle ki, Mahkeme, 1970’li yıllardaki kararlarına atıf yaparken, 1987’de, 2007’de vermiş olduğu kararlarda söylediklerini bile unutmaktadır. AYM, anayasa değişikliğini mi yoksa hiçbir bağlayıcılığı olmayan değişiklik gerekçesini mi imlemektedir, o bile karadan anlaşılamamaktadır.

Gerekçeli kararla ilgili çok ayrıntılı değerlendirmeler yapılabilir; bunu ileriye erteleyelim. Öncelikle tartışılması gereken, bu kararın, gerekçesiyle de açık bir şekilde ortaya çıktığı üzere, hukuken “keenlemyekûn”, yani “yok hükmünde” olduğu hususudur. Yapılan değerlendirmelerin, bir “tespit” olduğunu, ortadaki durumun bir açıklaması, kayda alınması niteliğinde olduğunu ifade edelim. Elbette, aylar sonra veya yıllar sonra yaşadıklarımızı değerlendirecek hukukçular çıkacaktır ve benzer şeyleri söyleyecektir; ancak bu tespitlerin bugün yapılması bir “ahlâki” sorumluluktur.

MAHKEME KARARLARI YOKLUK MÜEYYİDESİ

AYM kararının “yok hükmünde” olduğunu, kararın açıklandığı günden beri dile getirmekteyiz. Bu, kararı tanımamak değildir; tamamen bir hukuki durumdan, bir hukuki kavramdan söz etmekteyiz. Hukukta yokluk, bir hukuki işlemin çok ağır bir sakatlık ile malûl olması halinde söz konusudur. Özel hukukta da kamu hukukunda da “yokluk” bir hukuki işlemin geçerliliği ile ilgili bir müeyyidedir. Genel olarak kabul edilen, fonksiyon gaspı, yetki gaspı, ağır ve bariz yetki tecavüzü ile malûl işlemler yok hükmündedir (Kemal Gözler, Hukuka Giriş; Bursa, 1998, s. 305). Fransız hukukundan verilen bir örnek ilgi çekicidir: Yargı alanına karışan idari işlemler, (mesela, belediye seçimlerini iptal eden valilik kararı) yok hükmünde sayılmaktadır (Gözler, s. 306). Buradan hareketle, “yokluk” müeyyidesinin sadece hukuk kuralları için değil, mahkeme kararları için de söz konusu olabileceğini düşünmekteyiz.

Aslında “yokluk” meselesini Türkiye’nin gündemine taşıyan AYM’nin kendisidir. Mahkeme, zaman zaman, bazı yasama işlemleriyle ilgili olarak “yokluk” müeyyidesi bakımından da inceleme yapmaktadır. 1992 yılında vermiş olduğu bir kararında (E.1992/26, K.1992/48) şöyle demektedir: “Yönetim hukukunda yokluk, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk âlemine çıkmamış sayılması sonucunu doğurur. Bu bağlamda, Anayasa yargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı ya da çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir.”

Yine, çok yakın bir zamanda, 27 Kasım 2007’de vermiş olduğu bir kararda (E.2007/99, K.2007/86), AYM, daha önceki başka bir kararına da atıf yaparak, konuyla ilgili şöyle demektedir:

“Anayasanın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak var kabul etmek olanaksızdır. Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaran belirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğunun normun yokluğu anlamına geleceği açıktır. Anayasa Mahkemesi 02.07.2007 günlü, E. 2007/72, K. 2007/68 sayılı kararında; “Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması, resmî gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece ‘var’lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler” ifadesini kullanarak, yokluğu ancak bir norma vücut veren ya da yürürlüğe koyan iradelerin yokluğu hususlarıyla sınırlı olarak kabul etmiştir.”

“Yokluk” müeyyidesinin dayanağı, anayasada veya başka bir mevzuat hükmünde bulunmamaktadır. Nitekim AYM yapmış olduğu değerlendirmelerinde, “yokluk” müeyyidesini bir hukuk metnine dayandırmaya gerek görmemiş, bunu bir “bedahet” olarak kabul etmiştir: “Anayasanın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak var kabul etmek olanaksızdır.” O halde, “yokluk” müeyyidesini uygulayabilmek için, AYM’nin de kabul ettiği gibi, anayasada veya başka bir mevzuat metninde dayanak aramaya gerek yoktur.

FONKSİYON VE YETKİ GASPI

AYM’nin son kararının “yokluk”la malûl olduğu iddiamız, kararın “fonksiyon gaspı” ve “yetki gaspı” gibi temel sakatlıkları taşımasına dayanmaktadır. Aslında, AYM kararına karşı bu iki temel itirazı hemen herkes dile getirmektedir; diyebiliriz ki, bu konuda bir ittifak bile mevcuttur. Biz de, herkesin dile getirdiği bu temel eleştirinin hukuki sonucunu ortaya koymaya çalışıyoruz; eğer durum böyleyse, karar “yokluk”la malûldür.

Kamuoyunda çok tartışıldığı için fazla ayrıntıya girmeden, AYM kararının nasıl bir fonksiyon ve yetki gaspı içerdiğine değinmek istiyoruz. Anayasanın 148. maddesi, çok açık bir şekilde, anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebileceğini belirtmektedir. AYM kararını savunmaya çalışanların ve iptal yönünde oy kullananların tam anlamadıkları veya keyfi olarak yorumladıkları önemli bir ayrışma noktası burada ortaya çıkmaktadır. Anayasa, anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesini de “mutlak” olarak kabul etmiş değildir; sadece saydığı şekil meselelerini denetlemeye cevaz vermiştir. Bunlar da üç meseledir: Teklif çoğunluğu, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşme yasağı.

Bu üç şekil meselesi dışındaki diğer şekil meselelerinin denetlenmesi de anayasa tarafından yasaklanmaktadır. Mesela, anayasanın 175. maddesindeki başka şekil şartları bakımından da denetim yapılamaz; değişiklik tekliflerinin “yazılı” olarak verilmesi, oylamaların “gizli” yapılması gibi hususlar da denetime tabi değildir.

Anayasanın 4. maddesinde yer alan “değiştirilmezlik” hükmü ve onu koruyan “değiştirilmenin teklif edilemezliği” hükmü bir “teklif edilebilirlik” meselesi olarak ele alınırsa, şekil denetimine tabi olmaz mı? Bu konunun şekil denetimi mi yoksa içerik (esas) denetimi mi olduğu tartışılabilir. Ancak, tartışmayarak, şekil denetimi olduğunu varsaysak, 148. maddedeki anayasa değişikliklerinin denetimi kapsamına dâhil olabilir mi? 148. maddeyi tekrar okuduğumuzda, şekil denetiminin mutlak manada kabul edilmediğini, sadece üç meselede denetime cevaz verildiğini görürüz. O zaman, 4. madde üzerinden 2. madde çerçevesinde yapılacak bir denetim, şekil denetimi olarak kabul edilse bile, 148. maddede izin verilen denetim kapsamına giremez; bunu da tartışma dışı bırakmalıyız.

Anayasanın 148. maddesindeki denetim imkânı dışında, başka maddeleri de, özellikle 4. madde hükmünü, dikkate alarak bir denetim yapmak mümkün değil midir? Önemli bir soru da budur. Hangi tarihî süreçten geçilerek, yaşanan hangi hadiselerden mülhem olarak düzenlendiğine bakacak olursak, tam da 4. madde üzerinden, 2. madde çerçevesinde bir denetimi engellemek üzere 148. madde hükmünün konulduğunu ifade etmek gerekir. 70’li yıllarda yaşanan “yasama organı ile AYM arasındaki çekişmeler” 2. madde çerçevesindeki denetimin şekil denetimi olduğu noktasında mahkemenin ısrarına dayanmaktaydı.

Yeni anayasa hazırlanırken AYM’nin bu yorumunu devre dışı bırakmak, yani, 2. madde çerçevesindeki denetimi şekil denetimi kapsamı dışına çıkartmak için 148. madde bugünkü haliyle düzenlenmiştir. Danışma Meclisi tutanaklarına bakacak olursak bu tartışmaları açık bir şekilde görebiliriz. Çok daha açık bir şekilde, 148. maddenin danışma meclisinden geçen hali konuyu tartışmaya mahal vermeyecek şekilde ortaya koymaktadır. 148. madde danışma meclisinden geçtiği zaman 157. madde olarak düzenlenmiştir. Orada, şekil bakımından denetimin kapsamı belirtilirken “yüzdoksanbirinci (şimdiki 175.) maddedeki teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarına inhisar eder” denmektedir. Bugünkü 175. maddeye yapılan atıf Milli Güvenlik Konseyi tarafından, gereksiz bulunduğu için çıkartılmıştır. Zaten, teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartı 175. maddede yer almaktadır; ayrıca 175. maddeyi zikretmek gereksizdir. 148. maddenin hazırlanmasındaki bu çerçeve de göstermektedir ki, anayasa değişikliklerinin denetimini sadece 148. maddede belirtilen üç hususla sınırlandırma, başka bir meselenin (4. ve 2. maddeler dâhil) şekil meselesi de olsa, denetim konusu dışında bırakılması “kurucu iktidar”ın amacıdır.

AYM, anayasanın 4. maddesini de yanlış okumaktadır. 4. maddede, anayasanın 2. maddesindeki hükmün tamamı değil, sadece “Cumhuriyetin nitelikleri”nin değiştirilemeyeceği ifade edilmektedir. Mahkemenin, sadece niteliklerin değiştirilmesini koruma altına alan bir hükmü geniş yorumlayarak, niteliklerin içeriğiyle ilgili keyfî yaklaşımları anayasal güvence altına alabilmesi mümkün değildir.

TEKLİF EDİLEMEZLİK HÜKMÜNÜN MÜEYYİDELERİ

Son tartışma konusu ise, anayasanın 4. maddesinde yer alan “teklif edilemez”lik hükmünün bir müeyyidesi olup olmayacağıdır. Anayasa koyucu 4. maddeye bir yasaklama koymuştur; ama ona uyulup uyulmadığını denetleme yetkisini AYM’ye vermemiştir. AYM, devletin genel zabıtası, anayasanın ve rejimin nihaî muhafızı değildir; sadece anayasadan meşruiyetini alan ve sadece anayasada belirtilen görevleri yerine getiren bir kurumdur. “Şöyle olursa ne yaparız?” şeklindeki mülâhazalarla, varsayımlarla, AYM’yi, anayasanın vermediği, bilinçli olarak vermekten kaçındığı yetkilerle donatmaya çalışırsak o zaman anayasal düzeni bozmuş oluruz. O türden mülâhazaların sonu yoktur; benzerleri, pekala, AYM için de düşünülebilir. Farzımuhal, 2. maddedeki “demokratik devlet” ve “hukuk devleti” ilkelerini bir türlü hazmedemeyen bazı seçilmemiş iktidar odakları, bir gün, seçilmiş parlamentoya müdahale etmek isteseler, ama ülke ve dünya şartları buna imkân vermese, bunun yerine anayasal kurumların yetkilerini keyfî bir şekilde yorumlayıp genişleterek istediklerini gerçekleştirmeye çalışsalar... Olmaz ya, AYM de buna uygun kararlar verse... O zaman 2. maddede sayılan nitelikler “değiştirilmiş” olmaz mı? O zaman bunu kim denetleyecek? 4. maddedeki “değiştirilmezlik” hükmünden hareketle parlamento devreye girip, değiştirilmez nitelikleri yorumla değiştirmeye kalkan AYM hakkında yeni bir düzenleme mi yapacak?

Varsayımlardan hareket edersek ihtimaller sınırsız sayıda çoğaltılabilir ve işin içinden çıkamayız. Varsayımlar değil, somut hukuk kuralları karşımızda... Onlara uymak ve onları uygulamak ise bütün kurumların görevidir.

ANCAK HUKUKİ OLAN KARAR GEÇERLİDİR

Bütün bu değerlendirmelerden sonra, anayasanın 148. maddesinde yer alan açık ve somut bir hükmün bizzat AYM tarafından ihlâl edildiğini ifade edebiliriz. AYM, bir anayasa hükmünü çiğneyerek bir karar vermiştir. Bu ihlâlin, hangi “şık” yoruma dayandığı, hangi “mukaddes” gerekçelerle yapıldığı da önemli değildir; sonuç anayasa hükmünün ihlâlidir. Böyle bir ihlâlle, hem “tâlî kurucu iktidar” yetkisi bulunan yasama organının fonksiyonu üstlenilmiş (fonksiyon gaspı), hem de anayasada verilmemiş çok önemli bir yetki kullanılmıştır (yetki gaspı). Bu bakımdan, son karar, “yokluk ile malûl” bir karardır. Kararın “yokluk ile malûl” oluşu bir hukuki realitedir, karar hukuk âleminde “yok”tur; uygulamadaki durum bu gerçeği değiştirmez. Bir mahkeme kararı sadece mahkeme kararı olması hasebiyle hukuken geçerli olmaz; olamaz. Kararı geçerli hale getiren onun hukukiliğidir.

* Keenlemyekûn: ‘Yokluk’la malûl

TARAF