Anayasa reform paketi Meclis'te görüşülmeye devam ediyor. 30 maddelik değişikliğin önemli bir kısmı 330'u aşan sayı ile kabul edildi.

En son Yüksek Askerî Şûra (YAŞ) kararlarına kısmen yargı yolunu açan değişiklik ve askerî mahkemelerin görev alanını daraltan düzenleme, Anayasa Mahkemesi'ni, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu yeniden yapılandıran değişiklik ilk turda beşte üç oranını aştı.

Türkiye ne yazık ki 50 yıldır askerî darbe anayasalarıyla idare ediliyor. 27 Mayıs 1960 kanlı darbesinden sonra hazırlattırılan 1961 Anayasası özgürlükler anayasası olarak takdim edilmeye çalışılsa da, darbecilerin vesayetini sürdürecek kuralları üst norm haline getirirken TBMM dışında millet adına egemenlik yetkisini kullanacak kurumlar da oluşturmuştu. 12 Eylül darbesiyle yürürlükten kaldırılan 1961 Anayasası yerine darbecilerin talimatıyla yeni bir anayasa hazırlatıldı. Askerî ihtilal ve sıkıyönetim ortamında yapılan halkoylamasında yüzde 92 kabulle yürürlüğe girdi. Yaklaşık otuz yılda 16 defa değişikliğe uğrayan 1982 Anayasası, yapılan değişiklikler ile iyileştirilmeye çalışılsa da toplumsal talepleri karşılamıyor. Tamirhaneden çıkmayan eski model bir otomobil gibi, yenisiyle değiştirilmeyi bekliyor.

Bu bekleyiş sürecinde 2002 yılında anayasayı değiştirecek bir çoğunlukla tek başına iktidar olan AK Parti, ilk dönemde yeni bir anayasa çalışması başlatmadı. İktidar olmasına rağmen muktedir olamayan yakın tarih örneklerine rağmen neden demokratik bir anayasa adımını atmadığı hep eleştirilecek ve sorgulanacaktır. Bu adımın atılmaması bir strateji gereği miydi? Sarıkız'dan Balyoz'a darbe hazırlıkları mı engel oldu? Yoksa cumhurbaşkaNlığı seçimlerinde karşılaştığı dayatmalar ve siyasete müdahaleler sonucu mu demokratik bir anayasa zarureti idrak edildi? Zamanla bu soruların cevapları daha net anlaşılacak. Anlaşılan ise 2007 yılında, yeni, sivil, demokratik bir anayasa olmadan, Türkiye'nin sorunlarına köklü çözümler üretemeyeceği, vesayetten kurtulamayacağı gerçeğiydi. Baskılara boyun eğilmeyerek Meclis iradesi ile Sayın Abdullah Gül'ün cumhurbaşkanı seçilmesi yeni bir dönemin başlangıcı oldu. 27 Nisan e-bildirisi 28 Nisan'da aynı sertlikle cevaplanınca, darbe ortamını oluşturamayan güçler yüksek yargıyı göreve davet ettiler. Zaten darbeler karşısında hukuku savunan bir duruş sergilemediği bilinen Anayasa Mahkemesi bu davete de olumlu cevap verdi. Meclis'in 411 oyla kabul ettiği anayasa değişikliğini yetki alanı dışına çıkarak iptal etti.

Bu kısa hatırlatmalarımız, neden tümden demokratik bir anayasa değil de, anayasa değişiklik paketçiği gündemde sorusuna cevap içindi. Gelinen noktada anlaşıldı ki toplumun sivilleşme, demokratikleşme, vesayetten kurtulma taleplerinin önünde tek engel yok, engeller var. Yargı görev ve yetki alanını genişleterek, yasama ve yürütmeyi kuşatan kararlar alıyor. Darbe anayasalarının oluşturduğu sistem içinde bu yetki gaspının hesabı da sorulamıyor. Çare, millete gitmeyi göze alarak öncelikle yargı reformu ağırlıklı bir anayasa değişikliğini sağlamak.

Anayasa'nın bazı maddelerinde değişiklik teklifinin TBMM'de 330-338 arası oyla kabul ediliyor olması referanduma gidileceğini gösteriyor. Mevcut Anayasa'ya göre TBMM'de 330 ile 367 arası nitelikli çoğunlukla kabul edilen değişikliklerin sunulduğu Cumhurbaşkanı'nın iki seçeneği bulunuyor. Yeniden incelenmek üzere Meclis'e iade edebilir -bu ihtimal oldukça uzak görünüyor- ya da referanduma sunabilir.

Şimdi merak edilen soru şudur: Referandum sonucu halkın kabul ettiği anayasa değişikliği Anayasa Mahkemesi'ne götürülebilir mi? Anayasa Mahkemesi denetleme yapabilir mi? İptal edebilir mi?

1982 Anayasası 175. maddesinde anayasa değişikliğinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Beşte üç veya üçte iki çoğunlukla kabul edilme durumuna göre ayrı ayrı bu konunun açıklanması gerekir. Birinci halde, değişikliğin TBMM Genel Kurulu'nda kabul edilebilmesi için beşte üçten (330'dan) fazla kabul oyu gereklidir. 330 ile 367 (üçte iki) arasında kalan oyla Meclis'in kabul ettiği değişikliğin yürürlüğe girmesi için iki onay daha gereklidir. Birincisi cumhurbaşkanının onayı, ikincisi ise referandumda oy kullananların yarıdan fazlasının evet demesiyle halkın onayı.

Cumhurbaşkanı Meclis'in kabul ettiği değişikliği onaylamadan halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımladığı takdirde, cumhurbaşkanı onayı halkın onayı ile tamamlanmış olacak, Yüksek Seçim Kurulu referandum sonucu değişikliğin kabul edildiğini Resmi Gazete'de yayımladığında anayasa değişikliği yürürlüğe girecektir. Halkoylamasında onaylanmayan bir değişiklik yürürlüğe giremeyeceğinden, değişikliğin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte AYM'ye götürülecek bir kanundan söz edilemez. Diğer bir deyimle hukuken doğmuş bir kanun yoktur. Dolayısıyla şekil denetimi yönünden on günlük sürede iptal davası açılması da hukuka uygun olmayacaktır. Bir başka ifade ile, Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla hukuken doğmamış bir kanun AYM'ye iptal istemiyle götürüldüğünü varsaysak, halkoylamasında kabul edilmeyen bu nedenle asla yürürlüğe girmemiş olan ve girmeyecek olan bir değişikliği AYM görüşmüş olacaktır ki bu, hukuken kabulü mümkün olmayan abesle iştigal olacaktır. Bu nedenle referanduma sunulan bir değişikliğin on günlük sürede AYM denetimine sunulması söz konusu olamaz.

Konuyu hukuki açıdan takip edenler bu izahlarımıza itiraz ederek hemen cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine dair 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı değişikliğin AYM'ye götürüldüğünü ileri süreceklerdir. AYM'nin şekil denetimi yönünden incelemeyi kabul ederek sonuçta oyçokluğu ile iptal istemini reddettiği dava, Meclis'te üçte iki çoğunlukla kabul edilme haliyle ilgilidir. 175. maddeye göre 367 ve yukarısı oyla kabul edilmiş anayasa değişikliği kanununun yürürlüğe girmesi için cumhurbaşkanı onayı ile Resmi Gazete'de yayımı yeterli olmaktadır. Bu değişikliği referanduma sunma tercihi cumhurbaşkanının takdirine bırakılmıştır.

İkinci halde Cumhurbaşkanı kanunu onaylayarak yürülüğe girmesini sağlarsa yayımından itibaren 10 günlük sürede şekil denetimi yönünden AYM'ye götürülebilecektir. Cumhurbaşkanı kanunu onaylamadan halkoyuna sunması halinde ise yine hukuken doğmamış bir kanun olduğundan AYM denetimine götürülmesi mümkün değildir.

1982 Anayasası, anayasa değişikliklerinin referandum sonucu kabul edilmesine Meclis'te kabule göre daha üstün bir değer atfetmiştir. Meclis'te teklif, ivedilikle görüşülmemesi, nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi, iki defa görüşülmesi şartlarına uyularak ve bir denetim ve onay makamı olarak cumhurbaşkanının da olur vermesinden sonra egemenliğin gerçek sahibi halkın onayladığı bir değişikliğin AYM tarafından denetime tabi tutulması hukuken mümkün görülmemektedir.

1987 yılında halkoyuna sunularak kabul edilen 1982 Anayasası'nın 175. madde değişikliği ile, halkoylaması yöntemiyle egemenliğin gerçek sahibi olan halkın onayı önemsenmiş ve üstün tutulmuştur. Türk milleti adına yargı yetkisini kullanan AYM'nin asıl irade sahibinin onayladığı bir değişikliği denetleme yetkisi söz konusu olamaz. Anayasa Mahkemesi de 5.7.2007 tarih ve 2007/72 E. sayılı karar gerekçesinde benzer bir değerlendirme yapmıştır.

"Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, teklifin kabulü için üçte iki çoğunluğun zorunlu görülmesi durumunda, 1987 yılında yapılan değişikliğin herhangi bir kolaylaştırma ve kriz çözücü boyutunun bulunmadığı ve anlamsız bir değişiklik olduğu sonucu doğacaktır. Böylece, önceki anayasalarda yer almayan halkoylamasının anayasa değişiklikleri sürecine eklenmesiyle ilk defa yarı-doğrudan demokratik katılım olanağını sağlayan asli anayasa koyucu iradenin etkinliği, bu değişiklikle daha da güçlendirilmiştir."

Sonuç olarak, asli anayasa koyucu irade halkın iradesidir. Referandumda halkın iradesiyle kabul edilen bir anayasa değişikliğini Anayasa Mahkemesi'nin denetlemesi demokratik hukuk devletlerinde mümkün değildir. Bu nedenle anayasa reform paketinin 367 üzerinde bir oy yerine 330-367 arası bir oyla Meclis'te kabul edilerek zorunlu referanduma götürülmesinde yarar vardır. Asli anayasa koyucu olan halkın yüzde elliyi geçen kabulü 550 milletvekilinin kabulünden daha muteberdir.

ZAMAN