Doç. Dr. Can'ın, 'Başörtüsü düzenlemesi Anayasa'ya uygun' şeklindeki raporunun ardından ulusalcı çevreler, yeni bir iddia ortaya attı: "Mahkeme, CHP'nin başvurusunu reddederken başörtüsü yasağını sürdürecek bir yorum yapabilir." Ancak hukukçular, bunun Anayasa'ya aykırı olacağı görüşünde.
Raportör Doç. Dr. Osman Can'ın hazırladığı raporun üyelere dağıtılmasının ardından gözler, Anayasa Mahkemesi'ne çevrildi. Mahkeme Başkanı Haşim Kılıç, davayı üyelerin düşüncelerini aldıktan sonra gündeme koyacağını açıkladı. Can, raporunda başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasını öngören anayasa değişikliklerinin Anayasa'ya uygun olduğunu vurgularken 'esas denetimi' yapılamayacağının altını çizdi. Bu görüşün ardından farklı bir iddia ortaya atıldı. Mahkemenin, 'şekil yönünden iptal' ve 'ret' seçeneği dışında 'yorumlu ret' kararı verebileceği ileri sürüldü. Konuyu gündeme getiren eski Anayasa Mahkemesi Başkanı Yekta Güngör Özden, eski Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu ve Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu, mahkemenin 1991'deki bir uygulamasını örnek gösterdi. Mahkemenin, "Yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir." şeklindeki kanunu iptal etmezken, gerekçede başörtüsünün bu kapsamda değerlendirilmeyeceği yorumunu yaptığı hatırlatıldı. Ancak hukukçular, böyle bir uygulamanın 'esas denetimi' anlamına geleceğini belirterek, Anayasa'ya aykırı olduğuna dikkat çekiyor. 91'deki değişikliğin 'kanun' olduğuna işaret ediliyor, anayasa değişikliklerinde sadece şekil denetimi yapılabileceği vurgulanıyor.
Anayasa Mahkemesi'nin önünde iki seçenek bulunuyor: "Şekil şartlarına uygun olmadığı gerekçesiyle iptal veya CHP'nin açtığı davanın reddi." Raporla ilgili yorum yapan Yekta Güngör Özden, "Buradaki, reddin, iptalden farkı yoktur. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi 'yorumlu ret' kararı verebilir." görüşünü savundu. Prof. Dr. Kaboğlu ve Kanadoğlu da aynı tezi dillendirdi. Ancak hukukçular, bu yaklaşımı Anayasa'ya aykırı buluyor. Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Zühtü Arslan, yorumlu ret kararının işin esasına girmek anlamına geleceğini belirterek mahkemenin bu tür yorum yapma yetkisinin bulunmadığını ifade ediyor. Selçuk Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Yavuz Atar, bunun 1982 Anayasası'nın ruhuna ters bir yaklaşım olduğunu vurguluyor. Prof. Dr. İlyas Doğan, mahkeme kararlarının sadece hüküm fıkrasının bağlayıcı olduğunu söylüyor. Doğan, "Hüküm kısmında değişikliğin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilirse, gerekçeden hareketle başka bir sonuca ulaşılamaz." diyor. Yard. Doç. Dr. Adnan Küçük de Anayasa ve yasaların Anayasa Mahkemesi'ne yorumlu ret türü bir karar verme yetkisi vermediğini anlatıyor: "Böyle bir karar, yasama yetkisinin alanının daraltılması anlamına gelecektir."
Raportör Can'a göre, Anayasa'ya aykırı
Raportör Doç. Dr. Osman Can, raporunda, 'yorumlu ret' iddialarına karşı çıktı. Can, "Anayasa değişikliklerinde 'yorumlu ret' esas denetimidir. Bu, Anayasa'ya aykırıdır." dedi. Can, mahkemenin anayasa değişikliklerinde şekil denetiminin dışında, 'bir normun neyi getirip neyi götürmediğini saptaması'nın esas denetimi olacağının altını çizdi. 'Yorumlu ret' seçeneğinin Alman Anayasa Mahkemesi kararlarında kanunlar hakkında gündeme geldiğini belirtti: "Gerekçeli kararlarda zaman içerisinde anlam ve içeriği dönüşmüş yasaların ayakta tutulabilmesi amacıyla kanunun ne anlama geldiği anlatılmıştır." Mahkemenin kanun değişikliklerini esastan denetleyebildiğini kaydeden Can, anayasa değişikliklerinde bunun mümkün olmadığını vurguladı.
