Anayasaya göre konusu suç olan emir hiçbir surette yerine getirilemeyeceğinden, yeni anayasa hükümlerini uygulamamayı emredenler de, bu emri yerine getirenler de cezai sorumluluktan kurtulamayacaktır. Türkiye bir hukuk devleti ise kurallar uygulanacak, keyfîliklere müsamaha ve müsaade edilmeyecektir.

Üniversitelerde başörtüsü yasağı uygulamasını kaldırmayı hedefleyen anayasa değişikliği, Cumhurbaşkanı'nın onayı ile Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yürürlüğe giren anayasa değişikliği yeni bir hukuki durum meydana getirmektedir. Yeni hukuki duruma rağmen, hiçbir şey olmamış gibi, eski uygulamayı sürdürmek mümkün değildir. Öncelikle bunun bilinmesi gerekir.

Bazı üniversitelerin yetkilileri tarafından yapılan açıklamalar bu bakımdan dikkatle, ibretle ve kaygı ile izlenmektedir. Bir üniversite rektörünün, Anayasa Mahkemesi'nin kararını bekleyeceklerine dair açıklaması, bir hukuk devletinde savcıları harekete geçirecek bir açıklama olmalıydı. Kanunlar ve bir kanunla yapılabilen anayasa değişiklikleri, Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girer; anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesi için Anayasa Mahkemesi'nin onayına gerek yoktur. Zira, yasama yetkisi, Anayasa'nın 7. maddesine göre, "Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez." Anayasa Mahkemesi, yasama yetkisinin kullanılmasında TBMM'ye ortak değildir. Bir başka münasebetle Sayın Başbakan'ın da, 2547 sayılı kanunun ek 17. maddesinde değişiklik yapmak için Anayasa Mahkemesi'nin kararını bekleyeceklerine dair yaptığı açıklama, yasama yetkisinin sahipliği noktasında bir zaafa işaret olarak algılanmamalıdır. Bir kanunun veya bir anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi, yani bağlayıcı ve uygulanmasının mecburi hale gelmesi, Resmi Gazete'de yayımlanmak ile gerçekleşir; Anayasa Mahkemesi'nin onayı aranmaz. Hukuk bilgisinden tamamen mahrum olanlar için açıklamak gerekirse, anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi'ne götürülüp götürülemeyeceği de belli değildir; değişikliğe karşı çıkanlar dava açmak için yeterli sayıya ulaşamayabilirler. Bu durumda, anayasa değişikliği hiç mi uygulanmayacaktır? TBMM'nin yasama iradesini tanımamak, dolayısıyla anayasanın temel hükümlerini ihlal etmek anlamına gelen bu "nevzuhur" anlayışın uygulanmasına değil, telaffuz edilmesine dahi müsaade edilmemelidir. "Anayasa değişti ama benim fikrim değişmedi, uygulamam değişmeyecek, anayasa hükümlerini Anayasa Mahkemesi doğru bulana kadar uygulamam" diyenler, derhal istifa etmelidirler.

Anayasa değişikliğinin, başka herhangi bir düzenlemeye gerek olmadan, daha açık bir ifade ile, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda bir değişiklik yapmadan uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ise anlaşılabilir bir sorundur. Anayasa kurallarının hepsi için doğrudan uygulanma söz konusu olamayacağından, acaba yeni anayasa değişikliği doğrudan uygulanabilir mi, yoksa kanunla uygulamanın düzenlenmesi mi gerekir? Bu sorular hukuken anlaşılabilir sorulardır.

Önce, başörtüsü yasağının uygulanmasında dayanak olarak gösterilen Anayasa Mahkemesi'nin 1991 yılındaki kararına değinmek gerekir. Yasağın dayanağı olan bu kararda, anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve doğrudan uygulanma kabiliyeti de izah edilmektedir. Bu konuda örnek olarak verilebilecek, Anayasa Mahkemesi'nin ve diğer yüksek mahkemelerin birçok başka kararı olduğu gibi, farklı hukuki dayanaklar da mevcuttur. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsünü yasakladığı iddia edilen kararını, okumadıklarından emin olduğumuz halde, çok seven kişiler bulunduğundan, sadece bu kararı örnek olarak vermek istiyoruz. Anayasa Mahkemesi, 1991'deki kararında, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun ek 17. maddesini yorumlarken, madde metninde yer alan "yürürlükteki kanunlar" ibaresi hakkında çok net, okuma yazma bilen herkesin anlayabileceği bir şekilde açıklamalar yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ne göre, "yürürlükteki kanunlar" ibaresi öncelikle anayasayı ifade etmektedir; zira anayasa da yürürlükteki kanunlardan biridir. "Yürürlükteki kanunlar" denildiğinde, bundan, öncelikle anayasayı anlamamız gerekir.

Yeni Anayasa, 1991 kararını ortadan kaldırdı

Anayasa Mahkemesi, tam da bu gerekçe ile, başörtüsünün anayasadaki bazı hükümlere aykırı olduğunu izaha çalışmaktadır. Başörtüsü yasağının dayanağı olarak gösterilen Anayasa Mahkemesi kararı, anayasa hükümlerinin, aynen yürürlükteki kanunlar gibi, mesela, Yükseköğretim Kanunu'nun maddeleri gibi, uygulanacağını, uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Bunun gibi pek çok kararda, anayasanın yürürlükteki kanunlardan biri olduğu, tartışılmaz bir şekilde ifade edilmektedir. Zaten hukukçuların bu konuda en küçük bir tereddüdü olamaz.

Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanmasıyla ilgili olarak, yakın zamanda yaşanmış olan bir hukuki olayı hatırlamakta da fayda vardır. Anayasa'nın, "suç ve cezalara ilişkin esaslar"ı belirten 38. maddesinin sekizinci fıkrası 2001 yılında düzenlenmiştir. 2001'de yapılan anayasa değişiklikleri içinde yer alan bu hükme göre, "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." Yani, kişiler arasında, sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkilerinde, yükümlülüğün yerine getirilmemesi sebebiyle hapis cezası verilemeyecektir. Halbuki, 1985'te yürürlüğe giren "Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun"a göre, çekin karşılıksız çıkması halinde belli şartlarla, hapis cezası öngörülmekteydi. 2001 yılında Anayasa'nın 38. maddesinde değişiklik yapıldığı zaman, kanunda hapis cezası bulunmaktaydı. Hatta bu hapis cezası 2003 yılına kadar kanunda yer almaya devam etti. Ancak, 2001 anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesinden itibaren, çekle ilgili kanunda yer almasına rağmen, hapis cezaları uygulanmadı; yani anayasa değişikliği doğrudan uygulandı. Zaten başka bir ihtimali düşünmek de mümkün değildir.

O halde, anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girdikten sonra, diğer kanunlar gibi mutlaka uygulanacağı, hukukçular arasında tartışmasız bir husustur. Peki, yeni yürürlüğe giren anayasa değişikliği doğrudan uygulanabilecek midir? Yürürlüğe giren anayasa değişiklikleriyle 42. maddeye eklenen hüküm şöyledir: "Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir." Buna göre, yükseköğrenim hakkının kullanımı, ancak, "kanunla" ve "açıkça yazılı" olmak şartlarıyla kısıtlanabilecektir. Başka türlü ifade edecek olursak, yeni anayasa hükmüne göre, önceki durumdan farklı olarak, yükseköğrenim hakkının kısıtlanması iki şarta bağlanmıştır: 1) Kısıtlama sadece kanunla yapılabilir. 2) Kısıtlama için çıkartılan kanun hükmü yorumla anlaşılacak şekilde, dolaylı olarak değil, açık bir şekilde ve doğrudan kısıtlama getirmelidir. Hukuki düzenlemelerin, kanun değişikliklerinin bir amacı olur; hukuki değişiklikle yeni bir durum yaratmak, eski durumu değiştirmek. 42. madde hükmünün bu şekilde düzenlenmesinin de bir amacı vardır. Yükseköğrenim hakkının kısıtlanabilmesi için aranacak olan iki şart, uygulamada sürüp gelen durumu hukuken değiştirmek üzere belirlenmiştir. Başörtüsü yasağına dair uygulama, kanuna değil Anayasa Mahkemesi kararına dayandırılmaktadır. Bu karar da, bir açık kanun hükmü gösterilerek değil, çok dolaylı yollardan getirilmiş bir yorumla verilmiştir.

İşte, 42. maddenin yeni hali, yükseköğrenim hakkının sadece "kanunla" kısıtlanabileceğini belirtirken, Anayasa Mahkemesi kararına dayandırılan kısıtlayıcı uygulamanın dayanağını ortadan kaldırmaktadır. Yükseköğrenim hakkının kısıtlanması, Anayasa Mahkemesi kararıyla olamaz; ancak kanunla olabilir.

Yine, Anayasa Mahkemesi, yükseköğrenim hakkının kısıtlanmasıyla ilgili 1991'deki kararında bazı kanunları dayanak olarak kullanmışsa da, bu kanunlar "açıkça yazılı" bir şekilde yükseköğrenim hakkının kısıtlanmasını öngörmemektedir. Bu durumda, yükseköğrenim hakkının kısıtlanabilmesini ancak "kanunda açıkça yazılı" olma şartına bağlayan yeni anayasa hükmü, 1991 kararını ortadan kaldırmaktadır. Eski YÖK. başkanının zaman zaman belirttiği gibi, kanunların, hatta anayasanın değiştirilmesi mahkeme kararını değiştiremeyecek midir? Küçük bir örnek bu iddianın ne kadar asılsız olduğunu göstermeye yetecektir. YÖK., ilk olarak, 1973 yılında çıkartılan 1750 sayılı Üniversiteler Kanunu ile kurulmaktaydı. Ancak, Anayasa Mahkemesi, kanunun Y.Ö.K.'ün yetkileriyle ilgili hükümlerinin önemli bir kısmını iptal ettiği için, 70'li yıllarda bir üst kurul olan YÖK faaliyet gösterememiştir. 1981 yılında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu çıkartılmış ve YÖKyeniden düzenlenmiştir. Sonra da faal hale getirilmiştir. O zamandan beri, yani 27 yıldır aklı başında hiç kimse, "Anayasa Mahkemesi, YÖK'le ilgili düzenlemeleri 1975'te iptal etmiştir, yeni bir kanunla YÖKtekrar kurulamaz, bu ancak Anayasa Mahkemesi kararını değiştirirse olabilir" dememiştir, diyememiştir. Zira, bunu söyleyen kimse hukuk mesleğinden istifa etmiş sayılır. Demek ki, Anayasa Mahkemesi'nin ortadan kaldırdığı Y.Ö.K., altı yıl sonra bir kanunla kurulabilmiştir. O halde, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararıyla "yasaklanan" başörtüsü, onyedi yıl sonra bir anayasa değişikliği ile neden serbest olmasın?

Konusu suç teşkil eden emir, yerine getirilmez

Yeni anayasa hükümlerini uygulamanın mecburi olduğu ortadadır. Buna rağmen, başörtüsü yasağını sürdürmeye çalışmak, artık ceza hukuku alanına girmektedir. Kanun hükümlerini uygulamamak neyi gerektiriyorsa, savcılar, ilgililer hakkında gerekli soruşturmaları yapacaktır. Mesele, sadece, rektörlerin meselesi de değildir. Anayasa'nın "kanunsuz emir" başlıklı 137. maddesine göre, "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz." denilmektedir. Ancak, maddenin ikinci fıkrası daha açık bir şey söylemektedir: "Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz."

Ceza Kanunu'nun 112. maddesi, "eğitim ve öğretimin engellenmesi", 122. maddesi ise "ayrımcılık" başlığı ile, yeni anayasada getirilen düzenlemeleri uygulamayacak olan kişiler için cezalar öngörmektedir. Anayasaya göre, konusu suç olan emir hiçbir surette yerine getirilemeyeceğinden, yeni anayasa hükümlerini uygulamamayı emredenler de, bu emri yerine getirenler de cezai sorumluluktan kurtulamayacaktır. Türkiye bir hukuk devleti ise kurallar uygulanacak, keyfiliklere müsamaha ve müsaade edilmeyecektir. Bekleyip göreceğiz.

Zaman gazetesi