Anayasa Mahkemesi aylardır herkesin büyük bir heyecanla beklediği, ülkenin politik iklimini uzun süredir belirsizliğe iten, iki önemli kararının gerekçesini birbiri ardına geçtiğimiz haftalarda yayınladı.

Her ne kadar yayınlanan gerekçelerin büyük bir bölümü hukukçuların tahminleri doğrultusunda olmakla birlikte, kararı büyük bir heyecanla bekleyen başörtüsü mağdurları sanki ilk kez duyuyormuşçasına bir kez daha hüsrana uğrarken, politik çevreler de kararları olumlu ya da olumsuz açıdan yeniden değerlendirme şansını bir kez daha elde ettiler. Bu iki karar aslında Anayasa Mahkemesi'ne geliş açısından çok farklı prosedürlerden geçmekle birlikte Anayasa Mahkemesi'nin de hem zaman hem de gerekçe yönünden bir araya getirdiği gibi, birbirinin sebebi ve sonucu olarak değerlendirilebilir. Başörtüsü (ya da laiklik savunucularının ısrarla "türban kararı" olarak isimlendirdiği) ve siyasi parti kapatma kararları daha önce de Anayasa Mahkemesi tarafından birlikte değerlendirilmiş olduğundan artık herkesin de bildiği bir gerçek bir kez daha tekrarlandı: "Eğer başörtüsü yasağını delerseniz partinin sonu gelir". Böylece Türk hukuk içtihadında başörtüsü bir siyasi intihar aracı haline dönüşmüş oldu. Öyle ki, eğer komplo teorilerine inanmak kabil olsaydı AKP/MHP işbirliği ile çıkan Anayasa değişikliğinin sanki AKP için bir intihar paketi olarak sunulmuş olduğu düşüncesi akla gelebilirdi.

Acaba TBMM, Anayasa'ya üniversitelerde başörtüsü yasağını dolaylı olarak kaldırmaya çalışan ek 2 maddeyi getirmese idi, Yargıtay Başsavcısı kararda aynen yer aldığı için gerekçeyi 400 sayfaya çıkaran AKP'nin laikliğe aykırı davranışlar listesini yeterli görmeyip Anayasa Mahkemesi'ne müracaat etmeyecek miydi? Ya da etse bile, Anayasa Mahkemesi neredeyse kapatma kararına ramak kalan tarihsel kararını veremeyecek miydi? Bu noktada geçmişe yönelik olarak tahminler yürütmenin hiçbir yararı olmamakla birlikte, gelecekte atılacak adımlar bakımından Anayasa Mahkemesi'nin bu iki kararda ne gibi bir yöntem geliştirdiğini irdelemek yararlı olabilir.

Her iki karar da hukuki açıdan birçok nedenlerle tartışmaya ve kritiğe açık olmakla birlikte, bir gerçeği kesin olarak ortaya koyması bakımından bilinçli olmasa da çok önemli bir adım atmıştır: "Hukuk dışı bir kesintinin ürünü" olan 1982 Anayasası artık kullanılmaz hale gelmiştir. Özellikle başörtüsü ile ilgili kararın irdelenmesinden çıkan sonuçtan anlaşıldığı üzere, yasal ve demokratik bir seçimle Parlamento'ya gelen ve yasama organını oluşturan çoğunluk artık yasama yetkisini Anayasa Mahkemesi'ne devretmiştir. Daha doğrusu Anayasa Mahkemesi, nihayet bu yetkiyi kendisine almayı başarmıştır.

Bütün demokratik ülkelerde Anayasa yargısının kuvvetler ayrılığı ilkesinden hareketle yasama organının yetkisini Anayasa'ya uygunluk açısından denetlediği malumdur. Yine demokratik ülkelerde bazen anayasa mahkemelerinin, örneğin ABD'deki Yüksek Mahkeme'nin veya ülkeler üstü yetkiye sahip Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Strasbourg) ve Avrupa Topluluğu Mahkemesi (Brüksel)'nin zaman zaman yetkilerini aşarak yasama organının alanına tecavüz ettikleri ve yasaları yorumlamak yerine tamamen değiştirme yoluna gittikleri sık sık görülmektedir. Buna hukuk dilinde yargısal aktivizm denildiği de herkesin malumudur. Hatta bu nedenlerden dolayı Brüksel'deki Avrupa Topluluğu Mahkemesi çok gündeme gelmiş ve sonunda mahkemenin yetkilerinin kısıtlanması gerektiği, aksi takdirde bu mahkemenin tamamen kapatılmasına kadar gidilebileceği Avrupa Birliği hukukçuları tarafından pek çok kere tartışılmıştır.

Bir başka örnek de ABD Yüksek Mahkemesi'nin 1930'lu yıllarda yaşadığı ekonomik kriz sırasında Başkan Franklin Roosevelt'in dar gelirli vatandaşları korumak için çıkardığı yasaları devamlı olarak iptal eden tutucu Yüksek Mahkeme'nin yapısının değiştirilmesi, üyelerinin çoğaltılarak (9 üye yerine) adeta tiranlık haline dönüşen Yüksek Mahkeme yargıçlarının bu kuvvetlerine dolaylı olarak son verilmesi düşünülmüştür. Neyse ki, Yüksek Mahkeme bütün bunlara gerek kalmadan başkanın yetkilerini sınırlamaktan vazgeçerek kendi kabuğuna dönmüş ve intihardan kurtulmayı başarabilmiştir.

Amerika'da Yüksek Mahkeme üyeleri seçildikleri andan itibaren hayatları boyunca bu görevde kaldıklarından politik olarak çok önemli bir konuma sahiptirler. Bunun nedeni de Yüksek Mahkeme üyelerinin gelecekle ilgili beklentileri veya politik bir gelecek için tarafsızlıktan vazgeçmemelerini sağlamaktır. Bu nedenle de Amerika'daki her başkanlık seçiminde seçilecek başkan döneminde kaç tane yargıç atama ihtimali olduğu yönünde ihtimaller yürütülür. Çünkü Yüksek Mahkeme yargıçları başkanlar da çok daha uzun süre görevde kalacak ve politik veya ideolojik açıdan önemli toplumsal sonuçları olan, örneğin ölüm cezası, kürtaj, ırk ayrımcılığı gibi konularda, çok önemli kararlara imza atacaklardır.

Neyse ki Türkiye'deki sistem sınırlı görev süresi ilkesini benimsemiştir. Her hukuk siteminde yargıçların bağımsızlığını sağlamak için çeşitli yöntemlere başvurulmakla birlikte dünyanın hiçbir yerinde tamamen politikadan arınmış yargıç görmek mümkün değildir ve bu bir noktada insan tabiatına da aykırıdır. O halde, bizim Anayasa Mahkemesi'nde de tıpkı diğer ülkelerde olduğu gibi dönemlere göre çeşitli politik görüşlerin atadığı kişiler vardır ve üyeler her ne kadar tarafsızlık ve hukuk kurallarının yorumlanmasında objektiflik için uğraşsalar dahi adeta kendi benliklerinin bir parçası olan değer yargılarından kurtulmakta zorluk çekmiş olabilirler.

Mahkeme üyelerinin seçiminde Amerikan tecrübesi

Yargıçların, hele Yüksek Mahkeme yargıçlarının çok önemli bir görevi üstlendikleri aşikârdır. Ancak buna rağmen seçilmiş değil atanmış kişilerdir. Bu nedenle, verdikleri kararlar ile toplumsal değişikliklere neden olabilirler ama bunun sonucunda, parlamenterler gibi bir daha seçilmeme cezası almazlar. Ancak atanmanın da çeşitli hukuk sistemlerinde değişik yöntemleri vardır. Örneğin ABD'de Yüksek Mahkeme adaylarını belirleme başkanın yetkisindedir. Bu nedenle bizdeki sistemle karşılaştırıldığında sanki daha keyfi bir yetkiye sahipmiş gibi gözükse de, Yüksek Mahkeme yargıç adaylarının günlerce Kongre üyelerinin binlerce sorusunu cevapladıkları, daha önceki kariyerlerinde nasıl kararlar verdikleri, ta okul sıralarına kadar uzanan profesyonel yaşamlarından özel yaşamlarına kadar nasıl bir karaktere sahip oldukları, bilgi ve kapasite açısından, bu göreve atanmak için yeterli altyapıya sahip olup olmadıkları haftalarca süren halka açık oturumlarda tartışılmaktadır. En sonunda başkan tarafından seçilen Yüksek Mahkeme adayı Kongre'nin de kabulü ile hayat boyu sürecek görevine başlar. Bu yöntem yine de tam anlamıyla objektifliği sağlamasa da, Kongre'deki her iki parti temsilcilerinin de kabulü gerektiğinden partizanlığı önleme açısından önemlidir.

Türkiye gerçeğine geri dönecek olursak, yeni anayasa yapılırken herhalde en önemli konulardan biri Anayasa Mahkemesi'nin yapısı, işleyişi ve yetkileri konusunda yeni bir sistemin benimsenmesinin zorunluluğudur. Demokratik sistemin olgun olduğu ülkelerde kuvvetler ayrılığı sisteminin yürümesini sağlayan en önemli unsur yasama yürütme ve yargı kuvvetlerinin birbirlerini kontrolünün dengeli bir biçimde yerine getirilmesini sağlayacak mekanizmaların varlığıdır. Böylece, hiçbir organ yetki aşımını kolaylıkla yasalmış gibi gösteremeyecektir. Herkesin bildiği gibi, demokrasi, seçimlerden ve çoğunluğun yönetiminden ibaret değildir. Aynı şekilde, Parlamento dışındaki çeşitli devlet organlarının da yetki aşımlarına engel olmanın yollarını sağlamak gerçek demokrasilerde hemen hemen hiç konuşulmayan sadece var olan ve herkesin kabullendiği bir gerçektir.

Anayasa Mahkemesi'nin kararlarındaki karşı oy gerekçelerinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasa Mahkemesi, ciddi bir biçimde bu dengeleri hiçe saymıştır. Bunu yaparken de Anayasa Mahkemesi yasama ile yürütmeyi birbirine eş görmüş, anayasa değişikliğini ise sanki olağan bir yasa değişikliği gibi algılamıştır. İşte bu nedenle yasama organına güvensizliğini çekinmeden dile getirmiştir. Çünkü aslında güvenmediği yasama organı değil, çoğunluk partisi, yürütme organı AKP'dir. Mahkeme, AKP'yi kapatma davasını incelemeyi kabul etmekle zaten bu konudaki tavrını belirlemiştir bile. Art arda gelen bu iki davada başörtüsü kararındaki önyargılardan kurtulamadan kapatma kararına dalmıştır.

Başörtüsü kararının en ilginç iddialarından birisi de asli-tali iktidar ayrımıdır. Anayasa Mahkemesi bu ayrım ile, yasama organının sadece anayasayı değiştirme yetkisini değil, anayasa yapma yetkisini de elinden almak için gerçek bir demokratik düzende çok derin bir anlam taşımayan, ancak Türkiye'de kolayca anlamını bulan "asli (kurucu) iktidar" tanımını yapmıştır: "Asli iktidar ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibarıyla hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu iradedir." Bu ülkede herkes hukuk dışı kesintilerin ne anlama geldiğini çok iyi bilir. Eğer bir anayasa değişikliği için bu kesinti beklenecek ise Anayasa Mahkemesi kararı gerçekten çok derin anlamlı bir gerekçe yayınlamıştır. Mahkeme'nin kendi tabiri ile yeni bir hukuk dışı kesintiye kadar tali iktidar yeni bir anayasa yapamaz. Böylece Anayasa Mahkemesi'nin yapısı da hiç değişmeden kalır. Buna hiç şaşılmaması gerekir. Yüksek Mahkeme yargıçları ne yaptıklarını pekala biliyorlar. Hiç kendi verdikleri kararlarla kendi hayatlarına son verirler mi?

CHAPMAN ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ

ZAMAN