Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinin 1. fıkrasında kişinin özel ve ailevi hayatına, konutuna ve muhaberatına (correspondance) saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Muhaberat (correspondance), kelime anlamı olarak mektuplaşmayı ifade etse de sözleşme organları bu kelimeye yazışmadan daha geniş bir anlam vermişler, bu kavrama özel nitelikteki haberleşme araçlarıyla yapılan iletişimi de dahil etmişlerdir. (telefon, telgraf, telsiz gibi) Maddenin birinci fıkrası söz konusu haklara saygı gösterilmesini emretmekte, bireyi hak sahibi kılmakta, devlet organlarının keyfi müdahalelerine karşı bu alanları korumaktadır. Ancak bu madde sözleşmenin 9, 10 ve 11. maddelerinde olduğu gibi hakların tanımını vermemekte, hukukî uygulamaya kesinlik sağlayacak belirgin bir içerik kazandırmamaktadır. Bu nedenle devletin saygı yükümlülüğü gereği yüklendiği pozitif zorunluluk uygulamanın sınırlarını tayinde güçlük doğurmaktadır. Bunun sonucu olarak 8. madde uygulamasında AİHM her somut olayı kendi koşulları içinde değerlendirip, günün ihtiyaçlarını göz önüne alarak geliştirici demokratik yorumlarla kavramlara içerik kazandırmaktadır. Aslında bu durum AİHS'nin, AİHM kararları doğrultusunda yeniden yazılmasını gerektirmektedir.

AİHS 8. maddesinin 1. fıkrasında muhaberata saygı gösterilmesi ilkesi getirilirken 2. fıkrada bu değerin sınırlamalara konu olabileceği belirtilmekte, resmî bir makamın bu hakka müdahalesinin demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla yapılması koşuluyla mümkün olabileceği öngörülmektedir. AİHM denetim organları kararlarıyla müdahalenin sınırlarıyla ilgili önemli ölçütler getirmişlerdir. Öncelikle müdahale oluşturan önlem veya işlemin iç hukukta kanuni dayanağının bulunması, kanuni düzenlemenin bireylerce ulaşılabilir (accessibility) ve anlaşılabilir (previsibility) olması zorunludur. Kanunilik koşulunun anlamı yapılan müdahalenin hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle bağdaşması, iç hukukun 8. maddede korunan haklara resmi makamların keyfi müdahalelerini önleyecek bir koruma sistemine sahip olmasıdır. (Kruslin-Fransa) Resmi makamlara müdahalede bir takdir yetkisi tanınmışsa, kanunda bu yetkinin kapsamının ve kullanım şeklinin keyfiliği önleyecek şekilde düzenlenmesi gerekir. (Herczegfalvy-Avusturya) Kanunilik dışında ortaya konan ikinci ölçüt müdahalenin demokratik bir toplumda "gerekli" olmasıdır. Buradaki "gereklilik" kavramı açıkça "bir zorlayıcı toplumsal ihtiyac"ı (a pressing social need) ifade eder. (Handyside-İngiltere, Sunday Times-İngiltere) "Zorlayıcı toplumsal ihtiyac"ı ilke olarak ulusal makamlar belirleyecektir. Ancak bu yetki sınırsız olmayıp, ulusal makamların takdir marjının aşılıp aşılmadığının saptanmasında belirleyici unsur müdahalenin güdülen amaçla orantılı olmasıdır. (Olsson-İsveç) Ulaşılmak istenen amaçla bireyin haklarına müdahale arasındaki oran ve denge çok önemlidir. Hukuk düzenlemelerinde ve uygulamada keyfiliği ve kötüye kullanmayı önleyecek yeterli güvencelerin sağlanması gerekir. (Funke-Fransa, Leander-İsveç, Gaskin-İngiltere) 8. maddenin 1. fıkrasında sadece muhaberat korunmamakta aynı zamanda bireysel yaşamın diğer boyutları olan özel ve ailevi hayat ve konut da korunmaktadır. Korunan bu kavramlar bireysel yaşam içinde iç içe geçmiş bulunduklarından, bu kavramlardan biri hakkındaki ilke ve düşünceler ötekiler konusunda da geçerlidir. (mutatis mutandis) Telefon konuşmalarının dinlenilmesi haberleşmenin gizliliğinin ihlali kadar, özel ve ailevi hayata da doğrudan bir müdahaledir. (Funke-Fransa, Lüdi-İsviçre)

Türkiye'de kanunî düzenlemeler

1982 Anayasası'nın 22. maddesinin 1. fıkrası haberleşmenin gizliliği esasını getirmekte, 2. fıkrada ise bu gizliliğe hangi durumlarda ve ne şekilde dokunulabileceği belirtilmektedir. Maddenin 2. fıkrasına göre milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi düzenlemelerini amaçlarına göre ikiye ayırarak incelemek gerekmektedir .

1-) Delile ulaşmak için telefon dinlemesi

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususları düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. C. savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir C. savcısı tarafından derhal kaldırılır. CMK 135/1'e göre verilen kararda yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracın türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok 3 ay için verilebilir, bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin birden çok kez uzatılmasına karar verebilir. CMK 135. madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak maddenin 6. fıkrasında belirtilen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Maddedeki suç kataloğunda yer alan suçlar şunlardır: TCK'da yer alan göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, kasten öldürme, işkence, çocukların cinsel istismarı, cinsel saldırı, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, fuhuş, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, silahlı örgüt kurma veya bu örgütlere silah sağlama, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'da tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, Bankalar Kanunu'nda tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar. Bu suçlarla ilgili iletişimin dinlenmesinin 2 önemli koşulu bulunmaktadır. Birinci koşul yukarıda belirtilen suçların işlendiğini gösteren kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıdır. İkinci koşul ise başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmamasıdır. Bu koşul telefon dinlemelerinin ikincil delil olduğunu göstermektedir. Bu nedenle söz konusu dinlemelere birincil ve tek delil değeri verilemez.

2-) Önleme ve istihbarat amaçlı telefon dinlemesi

Hak ve özgürlükler açısından en çok sorun yaşanan ve beraberinde keyfilikleri de getiren alan önleme ve istihbarat amaçlı telefon dinlemeleri olmaktadır. Bu amaçlara yönelik telefon dinlemelerine ilişkin ilk kanuni dayanak 03/07/2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile gelmiştir. Bu kanunla Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ek 7. maddede yapılan değişiklikle polise önleme ve istihbarat amaçlı telefon dinleme yetkisi verilmiştir. Bu maddenin 2. fıkrasında polisi devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, anayasa düzenine ve genel güvenliğe dair görevlerini yerine getirmesine yönelik olarak belirtilen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla iletişimin tespiti, dinleme ve kayda alınması yetkisi verilmiştir. Madde kapsamına giren suçlar örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar , TCK'nın 305, 318, 319, 323, 324, 325, 332 ve casusluk suçları dışında devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı işlenen suçlardır. Telefonların dinlenmesi ve kayda alınması kararı CMK 250/1 maddesi uyarınca özel yetkili ağır ceza mahkemesi üyesi olan hakim tarafından verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde emniyet genel müdürü veya istihbarat daire başkanının yazılı emri ile uygulama başlatılabilir. Bu durumda yazılı emir 24 saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, 24 saat içinde kararını verir. Kararda veya yazılı emirde hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler, tedbirin türü, kapsamı ve süreci ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Bu nedenle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nce genel dinleme yetkisi kanuna tamamen aykırı olduğu gibi evrensel hukukun temel ilkelerini ve hukuk güvenliğini yok edici bir durumdur. Toplumu genel olarak gözaltında tutup, dinleyip izlemek totaliter bir anlayışın uygulanmasıdır. Maddenin 6. fıkrasıyla polise ayrıca istihbarat faaliyetlerinde maddede belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hakim kararı alınmak koşuluyla teknik araçlarla izleme yetkisi verilmiştir. Bunun dışında kamu kurum ve kuruluşlarıyla kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesiyle yazılı talepte bulunma yetkisi de verilmiştir.

Toplumsal ihtiyaç esastır

Jandarma Görev ve Yetkileri Kanunu'na 5397 sayılı kanunla eklenen ek 5. maddesiyle de jandarmaya polise tanınan yetkilerin tamamı kendi sorumluluk alanında tanınmış bulunmaktadır. Yine 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesinde 5397 sayılı kanunla yapılan değişiklikle MİT'e 4. maddede kendisine yüklenen istihbarat ve önleyici amaçlı görevlerini yerine getirmede polis ve jandarmaya tanınan yetkiler aynen tanınmıştır.

Güvenlik güçlerine soruşturma başlamadan önce verilen bu yetkiler hukuksal sorunlar yaratmakta ve keyfiliğe yol açmaktadır. CMK 135. maddede bu tedbirler için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri aranırken, henüz bir suçun ortada olmadığı bir durumda hiçbir ölçüt aranmayarak söz konusu yetkileri kullanmak daha kolay hale getirilmiştir. Hakimin hangi ölçütlere ve koşullara göre değerlendirme yapacağı belirtilmemiştir. Bu eksikliğin keyfiliğe yol açması beklenen bir sonuçtur. AİHM içtihatlarında "kanunilik" ilkesi önemlidir. Müdahale oluşturan düzenlemenin ulaşılabilir ve anlaşılabilir olmasının yanı sıra müdahaleyi sağlayan yetkinin kapsamının ve kullanım şeklinin keyfiliği önleyecek şekilde düzenlenmesi gerekir. Güvenlik güçlerine verilen yetkilerin kanunilik ölçütüne uymadığı açıktır. Müdahalenin hukukiliği bakımından aranan diğer bir ölçüt "zorlayıcı toplumsal ihtiyaç"tır. Bunun için müdahalenin belirtilen amaçla orantılı olması, keyfiliği ve kötüye kullanmayı önleyecek yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Güvenlik güçlerine verilen yetkilerin düzenleniş şekli bu ölçüte de uyulmadığını göstermektedir.

Haberleşmenin gizliliğini, özel ve ailevi hayatın ve konutun korunmasını özetle bireysel hayatın güvence altına alınmasını talep etmek ve bu güvenceler altında yaşamak temel bir haktır. Devletin görevi bireylerin bu temel haklarını korumaktır. Öngörülen müdahaleler hukuk güvenliği altında, sınırlı ve kesin ölçütlere bağlı olarak yapılmalıdır. Hukuksal düzenlemeler bu alanda bireysel hayatların korunmasını güvence altına alma ve bu alanı devlet organlarının keyfi müdahalelerine karşı koruma amacıyla yapılır. Hukuk devleti olmanın gereği de budur.

Zaman gazetesi