Journal of Lawand Religion¹ /Çeviren: İsmail Şenbaş

Herhangi bir hukuki ya da kanuni sistemin temeli olan otoritenin devlet olduğunu söylemek malumun ilanı olur. Otorite, sadece yasayı tanımlamakla kalmaz, onu usul ve esas itibariyle oluşturur. Devlet gibi, başka bir güç temelli veya otorite bazlı, alt katmandan türetilen başat bir otorite yapısı olmadan işleyen bir kanun veya hukuk sistemi olamaz. Bu bizim oldukça doğal karşıladığımız bir şeydir.

Devleti, hukuki otoriteyi kullanan ve yönlendiren bir organ olarak görmek Batılı hukukçular için olağan olsa da Müslüman meslektaşları için böyle bir anlayış ne bilinen nede normatif bir şeydir. Müslüman kitlelereyse bu durum daha da yabancıdır. Oysa paradoksal olarak bugünün Müslüman ülkelerinin büyük çoğunluğu hukuk sistemlerinde yasal otoriteyi üretenin devlet olduğu varsayımına dayanıyor. Başka bir deyişle, her modern Müslüman ülkenin ulusal siyasi teşekkülünde hem hukukun kamusal eylemlerini hem de özel alanı yöneten, hükümleri büyük olasılıkla meşrulaştıran ve uygulayan bir yasal güç kaynağı vardır.

“Paradoksal olarak” diyorum çünkü çağdaş İslam düşüncesinde biri devletten diğeri başka bir kaynaktan neşet eden iki çeşit yasal otorite algısı arasında açık bir yer değiştirme durumu söz konusu. Bu ikinci otorite kaynağı gerçekten de baskın ve rakipsizdi. Zikr edilen otorite veya güç algısı bu tür ülkelerde yerleşmiş olsa da aslında bu anlayışla 19-20. Yüzyıllarda tanışılmıştı. İki otorite kaynağı arasındaki aykırılık, sözde "modern reform"un başlatılmasıyla meydana gelen (kültürel ve sosyal değilse bile) hukuki kırılmayı özetlemektedir.

Bilindiği gibi, 19. Yüzyılın başlarında, bugünkü Mısır’ı da içine alacak şekilde, Osmanlı Devleti o zaman ki mevcut hukuk sisteminin biçimini değil aynı zamanda iç yapısını da değiştirecek bir reform sürecine girişti. Bu tür bir süreç, Fransız Kuzey Afrika'sında ve daha öncede (bugünün Pakistan'ını da içine alacak şekilde) İngiliz Hindistan'ında görülmüştü. Bu temel değişimin genel özellikleri, zaman içinde netleşecektir. Burada belirtmek istediğim şey bu değişimin, dünyadaki Müslüman toplumların kendi aralarında sosyal, etik, ahlaki, askerî ve teknolojik seviyelerde tezahür eden, görülmemiş bir kriz dalgası yaratmasıdır. Ancak hiçbir yerde bu krizlerin hukuk alanı üzerinde olduğu kadar şiddetli bir etkisi olmadı. Asıl konumuz budur. “Müslüman” ulus devletin inşası ile yakından ilişkili olan reform sürecinde hukuk devlet tarafından mütehassıs meşru seçkinlerin elinden alınmıştır. Görece hızlı bir şekilde, hukuk ve onun bütün yetki sahası Müslüman geleneğinde ve ruhunda (yıkıcı değilse bile) devasa bir sıçrama sonucu bir devlet teşebbüsü haline geldi.

Bu ani ve büyük sıçramanın muhakkak birçok etkileri olmuştur. Siyasi meşruiyet krizi bunlardan sadece birisidir. Bizim amacımız, bu siyasi meşruiyet krizinin, meşru otoritenin sistematik olarak yıkılmasından kaynaklandığını göstermektir. Bugün Müslüman dünyasında yasal otorite ve meşruiyeti çevreleyen sorunlara işaret etmek için herhangi bir argümana veya tartışmaya gerek yoktur. Şeriat çağrısının sürekli ve tutarlı bir özelliğinin olmasının dışında kültür ve siyasi kimlik arayışında derinlemesine yankılandığını da görmemiz gerek. Bu çağrı modern Müslümanların söylemlerinde ağırlıklı bir yer tutmaktadır ve bu çağrıyı dillendiren broşür, kitapçık ve kitaplar bir hayli fazladır. Bu çağrı güçlü ve köklü bir şekilde birçok Müslüman ülkede mevcut siyasi ve hukuki yapıyı sarsmaktadır. Bu durum önemli siyasi anlamlar tazammun ediyor. Bunlardan biri şeriatı yeniden ikame etmenin modern ulus devletin mevcut hukuki kurumlarını, son iki yüzyılda şeriatı yerinden etmek için bu kurumların birçoğunun oluşturulduğu süreçte yapılanla aynı şekilde, yerinden etmeden bir anlam ifade etmeyeceğidir. Şeriatı yeniden ikame etme çağrısı -bu çağrının içeriği değişiklik gösteriyor olsa bile- gerçekte bir karşı devrim çağrısıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken, esas olarak otorite eksenindeki “geleneksel” Müslüman hukuki uzmanlık alanından modern ulus-devlete doğru kaymadır. Otorite analizi perspektifinden bakıldığında bu kayma, meselenin özüdür ve mevcut yasal ve politik krizlerin altında yatan sebeptir.

Öyleyse burada ortaya çıkan soru şudur: Geleneksel İslam hukukunun temelinde ne tür bir otorite vardır? Bu soruyu cevaplamak için sosyologlar ve diğerleri tarafından tanımlanan ilgili otorite türlerine atıfta bulunmak yararlı olacaktır. Belli sebeplerden dolayı doğrudan bu tipleri ahlaki ve karizmatik otorite olarak ikiye indirgeyebiliriz. Her ne kadar İslam hukuku dini bir hukuk sistemiyse de dini otoriteyi burada dışarıda tutabiliriz. Din olarak din, hukuk olarak İslam hukukuna otorite sağlamaya kutsallık havasıyla onu sarmaktan daha az eğilimlidir. İslam hukuku, bütünsel bir varlık olarak en temel düzeyde dinseldir. Göreceğimiz gibi, İslam hukukunun gücü salt Allah’ın kanunları olduğuna inanılmasından kaynaklanmaz. Dahası Allah, yoruma dayalı olarak bir yasa/ kanun değil, metinsel işaretler veya metinsel göstergeler ortaya koymuştur. Ya da daha metaforik olarak İslam’ın tanrısı sadece hukukun temel yapıtaşlarını açıklamıştır ki bu, hukuk binasının nasıl inşa edilmesi gerektiğini ve bu yapıtaşlarının nasıl kullanılacağını açıklayan bir planın bildirimlerinden daha fazlası değildir. Bir yasaya itaat kesinlikle Tanrı otoritesinden kaynaklanır ancak böyle bir itaati sağlayan yasa tam olarak nedir? İslam hukuku, X veya Y yasalarını şart olarak koysa bile, itaat sonuçta Allah’a karşı olabilir. Bunun yanında Allah bu şartları veya hükümleri vahyetmediği için insanlar da bunlardan sorumlu tutulamaz. Allah’ın yaptığı şey metinsel/yazınsal işaretleri vahyetmek, yani X ve Y’nin bu metinsel alametlerden kaynaklanabileceğini ortaya koymaktır.

Bu nedenle, sorumlu tabi ki hukukçulardır. Onlar hukuk binasını kuranlardı ve yine onlar İslam hukuk usulünün olması gerektiği gibi geliştirilmesinden tamamen sorumlulardı. Sadece kesin ve tutarlı olduğu gerçeğiyle yetinmeyip, aynı zamanda İslam hukukunun “hukukçuların hukuku” olarak nitelendirilmesinde ısrar etmek de gereklidir (örneğin, Roma hukuku ile çok fazla ilişki kurmadan).

İslam hukuku, hukukçuların hukukudur sadece hukukçular tarafından inşa edilmemiştir aynı zamanda bu hukukçular bin yıldan fazla bir süredir onu idare eden otoritenin taşıyıcılarıdır. Bu da bizi şu soruya yöneltiyor: Bu hukukçular ne tür bir yetki taşıyorlardı? Daha önce de söylediğimiz gibi dinî otorite, rollerini açıklamak için yeterli değildir. Bu tipoloji konusunda ısrarcıysak, o zaman ilahiyatçılar ve mistikler de dâhil olmak üzere tüm din adamları, bu otoritenin taşıyıcıları olmalıdırlar. Ancak bu iki tür din adamının da yasal otoritenin taşıyıcı statüsüne istekli olmadıklarını ya da bunlara ulaşamadıklarını gayet iyi biliyoruz. Bunu yapan sadece hukukçulardı ve bunda başarılı olabildilerse bunun nedeni yasal epistemoloji ve hermenötiğin tek temsilcisi olmalarıydı. Dahası, hukukçular ve onların yetiştirdiği ve gözetip denetleyerek yönettiği kişiler de Müslüman toplumların koruyucularıydı. Onlar ümmetin (Müslüman topluluğun) manevi ve pratik rehberleriydi. Hukuk eğitiminin tüm alt ve üst yapılarını onlar kontrol ettiler. Yine onlar, belediye işleri gibi alanları da idare ettiler. Vergileri topladılar ve kamu işlerini geliştirdiler; pazarın işleyişini denetleyip hayır kuruluşları kurdular.² Dolayısıyla hukuk adamları; dinî, ahlaki, sosyal ve yasal bir güçtü. Bu arada İslam dünyasının sosyal, kültürel ve hukuk tarihini, hukukçuların oynadığı merkezî role dikkat çekmeden anlamak gerçekten zordur. Açıkçası İslam tarihinde, İslam’ın hukuk adamları ve onların medeniyetlerine olan katkısı dikkate alınmadan yazılabilecek çok az bir dönem vardır.

Üretici otorite açısından bu sosyal roller kuşkusuz destekleyici idi. Bu sosyal roller, hukukçuların şeriatın muhafızları ve Müslüman toplulukların güvenilir sivil liderleri şeklindeki imajına katkı sağladı. Öte yandan hukukçuların esas olarak oynadıkları rol, hukukçulara kendilerine özgü otoriteyi bahşeden meşru yorumlayıcı rolüydü. Bu otoriteleri işin tabiatı gereği epistemikti. Hukuku, nasıl türetileceğini, nasıl yorumlanacağını ve nasıl uygulanacağını bilmeleri onlara epistemik otorite kazandıran nitelikleriydi.³

Burada epistemik otoritenin tüm yasal hiyerarşide yukarıdan aşağıya geçerli olduğu vurgulanmalıdır. İslami hukuk alanı, hukuk ekollerinin isim babaları veya hukuk ekollerinin kurucularıyla başlayan ve daha öncekiler tarafından kurulan hukuk doktrinini takip edip yeniden yorumladıktan sonra uygulayan mukallitler ile sona eren hukuki bir hiyerarşiyi kabul etti. Bu isim babaları, tamamen kapsamlı ve tamamen yaratıcı olduğu varsayılan hukuki bilgilerin sahipleri oldukları için mutlak müçtehitler olarak kabul edildiler.⁴ Bu okulların sadece onlardan sonra adlandırılmadığı ancak onlardan esinlendiği iddia edilmektedir. Yukarıda bahsedilen müçtehitlere atfedilen geniş kapsamlı bilgi; Kur’an tefsiri, Peygamber geleneğinin incelenmesi ve kritiği, nesh teorisi, hukuk dili, pozitif ve maddi hukuk, aritmetik ve hukuki ihtilaf ilmini ihtiva eder.

Kurucuların yorumlayıcı etkinliğinin en belirgin özelliği, kuşkusuz doğrudan vahye dayalı metinlerle yüzleşmekten çekinmemektir. Çünkü bu, ilahi kelama nüfuz etmeyi ve çok fazla bilgi alanında tam bir aşinalık gerektirmektedir. Bazı durumlarda hâlihazırda belirlenmiş yasal kurallar ve türetilmiş ilkeler temelinde gerekçelendirilse de kurucu hukukçuların hermönetiği, son tahlilde, vahye dayanan metinlerle delillendirilmiştir. Kurucuların doktrinleri, böylece vahiy dilinin yasal potansiyelinin salt hukuki tezahürünü oluşturur. Sonuç olarak doktrinlerin sistematik karakteri, sadece kurucuların yapabileceği insicamlı bir metodolojinin ürünü olarak görülmektedir.

Ekoller yüzyıllar boyunca yasal otorite sahibi olmaya devam ettiler, hem kendi kurucularının ve öğrencilerinin mirasına sahip çıktılar hem de bu geleneği devam ettirdiler. Bu koruma, ilk önce doktrinleri yeniden yürürlüğe koyarak, sonra da kurucuların doktrinlerini savunmak suretiyle yapıldı.⁵ Ancak tek başlarına savundukları ya da yeniden yürürlüğe konan doktrin değil; aksine, çoğu durumda savundukları şey, -kurucuların kanunları yorumlamak suretiyle- tefsir metodolojisi ve pozitif hukuki ilkelerdi. Aslında daha sonraki hukukçuların, kurucuların yasal doktrinlerinin mutlak hükümlerinden sapmaları yeterince yaygındı ancak kurucuların metodolojisini, mutlak ilkeleri ve tefsir anlayışlarını asla terk etmediler. Tam da bu sadakat, sonraki ekollerin otorite olmasına vesile oldu. Bu nedenle epistemik otorite tüm hukuki hiyerarşiyi takip etti. Önde gelen imamlar ona kendi çabalarıyla, takipçileri ise hazır bir şekilde sahip oldu.

Başka bir yerde,⁶ yasal otoritenin ekseni ve sürekliliğin devamı ve değişime aracılık etmede görevli olarak hizmet eden iki özel hukuk fonksiyonunu ele almıştım. Bunlar hukuk danışmanı (müftü) ve müellif hukukçu idi. (Batılı hukuk adamları için hâkimin/ kadının bu otoriteye sahip olmaması şaşırtıcı olabilir.) Müftüler, Müslüman yaşamının her kesiminden kaynaklanan soruları yanıtladılar ve genellikle davalarda ortaya çıkan sorunların, yargıcın kendisi veya davalı tarafların biri tarafından kendisine yöneltilmesi söz konusuydu. Müftünün söylediği hâkim tarafından ciddiye alınırdı. Bir diğer deyişle müftüler yasanın ne olduğunu, yorum ve hukuk metodolojisinin nasıl çalıştığını iyi biliyordu. Öte yandan hâkim olarak hâkim⁷ böyle değildi zira onun fonksiyonu doktrini uygulamaktan ibaretti.⁸

Müellif hukukçu da aynı şekilde, ekolün doktrinini ihtiva eden yazılarına danışan kadı için, standart bir referans teşkil ediyordu.⁹ Müellif hukukçu hukuk alanının en üst makamında finansal prestij ya da siyasi güç açısından değil, kendisinden en çok öğrenilen kişi olduğu için yer alır. Onun otoritesi kurucuların geleneğinde öncelikle epistemikti.

Yasayı belirlemek ve onun meşruiyetini sağlamak müftü ve müellif hukukçuların ortak çalışması sonucu gerçekleşiyordu. Fetva, hem ekoldeki en geçerli yasayı hem de meşru yasal uygulamaları yansıtan evrensel terimlerle belirtilen yasal bir görüştür. Fetvanın topluluğun hukuki pratiğine dayanmadıkça geçerli sayılmaması genel bir kuraldı.¹⁰ Müftünün söylemi yasal doktrini ve pratiği birleştirdiği gibi sosyal hukuki gerçekliği, hukuki hermönetik ve mantıkla bir araya getirdi. Müftünün çalışması büyük oranda materyalini sağlayan müellif hukukçuya bağlıydı. Müellif hukukçu tarafından üretilen ve hukuk adamlarınca kullanılan yasa kılavuzları ve yasanın kapsamlı özetleri yetkili referanslar olarak İslam hukukunu ihtiva eder. Fetva türü yetkili olarak bu fetvaları onaylayan bu yazılı/yetkili eserler tarafından massedildi. Bu massedilme süreci kompleks bir süreçtir ve burada ele almamızı gerektirmiyor.¹¹ Söylememiz gereken şey şu ki hermönetik; fetva ve yazılı esere -ki o çok az takdir edilen yasa değişimi unsurundan olduğu kadar yasal otoritenin sürekliliğinden de sorumlu olan, sosyo-yasal gerçeklik ve söylemsel hukukun arasındaki etkileşimi yansıtan içeriğe sahiptir- müdahil olur. Müftüler ve müellif hukukçular ekollerinin yasal geleneğini sürdürdüler ve bu süreçte onu savunup geliştirdiler, uyguladılar. Aynı zamanda, herhangi bir prensibini veya hassasiyetini sarsmadan, geleneğe tamamen sadık kalan parçalı bir değişiklik uyguladılar. Bu değişiklik toplumun taleplerine ve onun ahlakına duyarlı bir değişiklikti. Bir başka deyişle değişim, geleneğin içinden gelmiştir ve açıkça kendi içsel mekanizmaları ve yorumsal düzenekleriyle ifade edilmiş ve savunulmuştur.

Müftü ve müellif hukukçunun aksine, kadı’nın yasal otoriteyi ve ekol geleneğini gerçekleştirmede gerçek bir rolü yoktu. İslam hukuk yazını, kadıların yozlaşmış siyasetin aracı olan rolüne atıflarla doludur. Kadılık, Osmanlı dönemine kadar, yalnızca devlet kurumları tarafından atanan, maaşı ödenen ve görevden alınan tek yasal işleyişti. Bir kadı olarak atanmak sıkıntılı bir duruma tekabül ediyordu. Bir kez kabul edildikten sonra böyle bir atanmanın -sadece fiilî yolsuzluk suçlamaları ve yalancılıkla ilgili değil- hukukçunun kişisel otoritesini azalttığını ve onu şüpheli kıldığını söylemek abartı olmaz. Kadı’nın yasal ve ahlaki prestije sahip olmaması siyasi çevrelerle olan ilişkisinden kaynaklanıyordu. Bu, İslam hukukunun ve hukuk sisteminin nasıl büyük ölçüde (tamamen olmasa da) siyaset çevrelerinden bin yıldan fazla bir süredir uzak durmayı başarabildiğinin açıklaması olması sebebiyle önemli bir noktadır. Bu noktada İslam hukukunun “devlet” ve hükümet etkisi dışında işleyen bir sistem olduğunu söylemek tutarlı bir yorum olacaktır.

Hukuk ile “devlet” arasındaki bu eşsiz ilişkinin, uzun tarihî öncülleri vardır. Ancak bu ilişkinin açıklanmasından önce, modern devlet öncesi İslami politika ve siyasi tarih ile ilgili herhangi bir tartışmada “devlet” terimine parantez açmanın gerekli olduğu kısaca belirtilmelidir. İslami “devlet” anlayışı, tüm modern öncesi muadilleri gibi, Avrupa ulus devletinde ortaya çıkan özellikleri geliştirmedi. Ne millet kavramına dayalı olarak toprak egemenliği kavramını geliştirdi ne de bir ulusal vatandaşlık kavramını tasarladı. Daha önemlisi, modern ulus-devletin işlediği gibi işlemedi. Ulus-devlet nihayetinde, belediye işlerinin, sosyal, ailevi ve ekonomik ilişkilerin sistematik düzenlenmesi yoluyla sivil hayata egemen olmaya başlamışken, Müslüman yönetici, bu etki alanlarını büyük ölçüde hukukçulara bırakmıştır. Ayrıca İslam ve İslam öncesi dönemlerde Yakın Doğu’da gelişen geleneksel liderlik biçimleriyle uyumlu olarak modern İslam öncesi siyasal yönetimin kişisel olduğu göze çarpmaktadır. Buna karşılık ulus devlet keskin bir ulusal ideoloji ve her yere nüfuz eden (M. Foucault’dan ödünç bir kavramla) bir episteme dayanan bir tüzel kişilik olarak faaliyet yürütmekteydi ve hâlihazırda da yürütmektedir.¹²

Şimdi, İslam’da hukuk ve siyasi yönetim arasındaki ilişkinin doğasını anlamak için, bu ilişkinin temellerinin, modernliğin şafağına kadar sürmesini sağlayan bu uygarlığın biçimlendirici rolüne ve orta dönemlerine dönmek şarttır.¹³ 8. yüzyılın ikinci yarısının başlarında, iktidardaki seçkinler ile gelişmekte olan dinî hukuk sınıfı arasında bir çatlak olduğu ortaya çıkmıştı. Bu çatlak, iki eşzamanlı gelişme ile kendini açıkça ortaya koyuyordu. Bunlardan ilki, yeni dinsel ahlakın, dindarlık tarafından yönlendirilen ideal insan davranışında giderek daha fazla ısrar eden hukuk uzmanlarının arasında yayılmasıydı. Aslında ahlakı hukuk âlimlerinin sosyal kategorisinden ayırmak neredeyse imkansızdır, çünkü bu ikincisi tamamen dindarlık, hafif çilecilik, hukuk ve din bilgisi ile tanımlanmıştır. İkincisi, İslam’ın ilk yüzyılından sonra, ilk halifelerin bildiği ve kendilerine göre yaptıkları eşitlikçi kabile liderliği biçimlerinden ayrılmaya başlayan iktidar seçkinlerinin artan gücü ve kurumsallaşmasıydı. Halifeler saraylarda yaşadılar, zorlayıcı güç kullandılar ve gittikçe artan bir şekilde kendilerini, yönettikleri insanlardan uzaklaştırdılar.

Dinî içgüdü, hükümeti ve siyasi gücü; ahlaksızlık, aldatmaca ve yolsuzlukla aynı derecede bir kötülük olarak eşitlemeye başladı. Bu tutum, 8. yüzyılın yarısının başlarında ortaya çıkmış ve birçok biyografik ayrıntıya yansımıştır. Bu zamandan itibaren ve bundan sonraki binyıl boyunca yargısal atama konusu, bir sıkıntı haline gelmiştir.

Ancak siyaset hakkındaki bu derin şüphe, hukukçuların kadı olmayı reddettiği ve kadı olmak istemedikleri anlamına gelmiyordu. Aslında genel olarak hukukçular, bu atamaları kabul ettiler ve birçok genç hukukçu muhtemelen kadı olmayı kariyerlerinde bir başarı olarak görmüş olmalı. Öte yandan, iktidardaki seçkinler hukukçularla başa çıkamadılar, çünkü yasal otoritenin, epistemik olarak temellendirildiği bu durumda büyük ölçüde siyasi otoriteden ayrıldığı açıkça ortaya çıkmıştı. Siyasal ve yasal alan arasındaki bu kopukluk, -kabaca tarif edilirse- yargı ile siyasi erkler olarak adlandırılan erkler arasındaki ayrılığın sarsılmaz temelini oluşturuyordu.

Oysa hukukçuların ve yöneticilerin birbirlerine ihtiyaç duyduğu açık bir gerçekti. Böylece her iki grup da uzaktan da olsa nasıl işbirliği yapabileceğini öğrenmek durumunda kaldı. Hukukçular, finansal durumlarına en önemli “katkıyı” yapan sultan himayesine bağlıydılar. Onlar kadılığa atandıklarında sıklıkla hatırı sayılır miktarlar alıyorlardı, aynı zamanda özel âlim statüsünde oldukları için önemli hibeler de aldılar. Öte yandan hükümetin meşruiyete de ihtiyacı vardı. Modern öncesi İslam siyaset teşekkülünde göze çarpan özelliklerinden biri, yönettiği sivil nüfusun siyasi altyapıları üzerinde sistematik bir kontrolün bulunmamasıydı. Hukukçular yöneticilere, içlerinden çıktıkları, hizmet ve temsil ettikleri geniş kitlelere ulaşmak için bir araç olarak hizmet ettiler.

Bu cihetle, genel olarak din ilimleri ve özelde ise hukukçular, seçkin olmayan sınıflara mensup kişilerin taleplerini ve muratlarını dile getirmek ya da açıklamak için yöneticilere sık sık ziyarette bulunurlardı. Onlar sadece iktidara veya güce ulaşmada kendi menfaatleri için bir müdahale veya ricada bulunmadılar, aynı zamanda kitleler için dindarlık, dürüstlük ve iyi bir eğitim idealine de vekâlet ettiler. Dinin koruyuculuğu, dinî hukukta uzmanlık ve örnek bir Müslümanın yaşam tarzı gibi meselelerdeki görevleri onları sadece kitlelerin gerçek temsilcisi yapmadı aynı zamanda bir hadiste belirtildiği gibi “Peygamberin varisleri” kıldı.¹⁴

Dolayısıyla yöneticilerin hem hukukçuyu hem de dinî hukuku desteklemekten başka seçeneği yoktu. Bu pratiğin gerçekleşmesine vesile olan hukukçulardı. Hukukçuların edindikleri bu prestij, yalnızca hükümdar ve maiyetine ve siyasi elitlerin¹⁵ nüfuz alanlarına kolay erişim sağlamakla kalmayıp, aynı zamanda hukuki meseleler ve belki de -diğer devlet meselelerinde tesire sahip olduklarından- hükümet politikalarında da kendilerini oldukça etkili kılmıştır. Neredeyse bütün üst düzey adli atamalar, sultanın sarayındaki Baş Kadı (Kadıtu’l Kudat) tavsiyesiyle ve halifenin topladığı hukukçuların veya her ikisinin eliyle yapılırdı. Hukukçuların siyasi meselelerdeki etkisi her zaman ölçülemezdi. Kaynaklar, onların kendilerini hem halk tabanına hem de toplumun üst katmanlarına eşit olarak erişebilir hale getirmeyi başarmış ilim adamları olduklarını söylüyor. Bazılarının da devlet mahkemelerinde aşırı şekilde etkili olduğu bildiriliyor. Beş yüzyıllık Osmanlı devlet geleneğinde hukuk adamlarına olan bu temel bağlılık, halifeden sonra en yüksek ikinci yönetim kademesinde bulunan ve yetki görevini üstlenen müftülük, diğer bir deyişle şeyhülislamlık kurumunun oluşturulmasına sebep oldu. Bu girişim, devlet mekanizmasında frenleyici erk olarak kayıtlara geçti. Seçkin bir Osmanlı yazarı, şeyhülislamı, sözlerinde şöyle anlatır:

“Şeyhülislam, padişahın dinî danışmanı olarak görev yapardı. Tüm dinî nizamın en yüce şahsiyeti olarak kabul edilirdi. İktidar sahiplerini frenlemek, gerektiğinde uyarmak hatta azarlamak bile onun hakkıydı. Ancak o Sultan’ın divanının bir üyesi değildi.”¹⁶

Halifelerin ya da padişahların dinî ve hukuki kanallardan meşruiyet kazanmaya çalıştıkları açıkça bellidir. Ancak bu, laik iktidar ve dinî hukuk/şeriat arasında her zaman bir sürtüşme olduğu gerçeğini gizleyemez. Bu ikisi arasındaki ilişki sürekli olarak tartışıldı ve siyasi güçlerin hukuk ve onun temsilcilerine karşı ara sıra gerçekleştirdikleri meydan okumalar hiçbir zaman bitmedi. Bu bölgesel ve çevresel düzeyde daha bir aşikârdı ancak siyasi gücün merkezine daha yaklaştıkça bu meydan okumaların sıklığında ciddi bir azalma görülüyordu. Halife ya da sultan kendisini kutsal hukukun yüksek standartlarını muhafaza eden ve bu ahlaki sorumlulukla birlikte genellikle bu beklentilere uygun bir şekilde davranan biri olarak görüyor ve genellikle dışarıdan da böyle görülüyordu.

Elimizdeki mühim deliller, bizi halifelerin, padişahların ve vilayet temsilcilerinin mahkeme kararlarını kabul ettikleri sonucuna varmaya zorluyor. Bunu yaparken de yargı sürecine müdahalede bulunmamışlardır. Bununla birlikte, halifeler veya astları yargı sürecine dâhil olduklarında, -ki bu çok nadirdir- genellikle kabul edilebilir standart yasal kanalları kullanmışlardır.¹⁷ Yani siyasi meşruiyetlerini korumaktan başka bir sebep yoksa genel olarak yasaya uymuşlardır. Dinî hukuk alanının hiçbir şekilde rakipleri olmadıkları inancıyla birlikte rızalarının dinî hukuku kabulden kaynaklandığını varsaymak makul görünmektedir. Halife ve valilere karşı dava açan kişilerin lehine karar veren hâkimlerin örnekleri literatürde mevcuttur.¹⁸ Yöneticilerin yasal alan üzerindeki baskısının göreceli olarak yetersizliği, bu tür ihlallerin genellikle yöneticinin kendi çıkarlarıyla ilgili vakalarda belirli bir modeli takip ettiği görüntüsü vermektedir. Bu, bu tür çıkarların ortaya çıktığı durumlarda başkasının hakkına tecavüzün gerçekleşmesi anlamına gelmese de yöneticilerin yargı sürecinde çıkarlarını riske attıkları zaman, genel kazançlarını ve kayıplarını tartmaları gerektiğini göstermektedir. Bu arada zorlama yoluyla amaçlarını başarmış olmak, meşruiyetlerinin bu denemede başarısız olduğu anlamına gelirdi. Öte yandan, her zaman yasalara tam olarak uymak; maddi kazanç elde etme veya iktidara gelme arayışlarının önüne geçileceği anlamına geliyordu.

Bu bağlamda, Osmanlı siyaset-i şeriası ve bu siyasanın ürettiği kanunnamelerin önemini abartmamak gerekir. Bazı tarihçilerin ve siyaset bilimcilerin argümanları, merkezîleşme ve hükümet mevzuatının Osmanlı döneminde erken başlamış olması ve böylece devlet tarafından kontrol edilen kodlanmış yasal sistemlere yol açan dönüşümleri başlatmasıydı.¹⁹ Bununla birlikte, bu argüman büyük ölçüde temelsizdir çünkü Müslüman “devlet” yargıya müdahalenin en fazla olduğu dönemde bile, sosyolojik bağlama uygulanan mantıki doktrin olarak hukuk üzerinde herhangi bir kontrol kuracak etki gösterememiştir. Bir başka deyişle, -reformlara rağmen- devletin rolü hem yasa koyucu hem de yasal otoritenin belirleyicisi olarak önemli ölçüde marjinal kalmıştır. Reformların hayata geçirilmesiyle birlikte modern ulus devlet kendisine kanun koyucu statüsü ve aynı zamanda hukukun üstünde bir pozisyon atfetti. Genellikle keyfi olan yasal müdahale, modern reformun merkezî bir özelliği haline gelmiştir ve bu, yargı erkinin dengesindeki hayati kaymayı gösteren bir delil teşkil etmektedir.²⁰

Kodifikasyon ne hukukun kendiliğinden nötr bir formu ne de siyasi ya da diğer hedeflerden azade hukuki pratiğin masum bir aracıdır. O fakihler, hâkimler ve hukuk adamlarının yorum özgürlüğü üzerinde bilinçli bir kısıtlama şeklindeki siyasi ve hukuki iktidarın tatbiki konusunda iradi bir seçimdir.²¹ İslami bağlamda kodifikasyonun uygulanması artı bir öneme sahip zira hukukun yapısal yollarla yenilenmesi şeklindeki çok etkili bir modus operandiyi (izlenen yöntemi) temsil ediyor. Diğer şeylerin içinde o hukukun geleneksel araçlarının işin içine dâhil edilmesine engel oluyordu.

Gerçekten de ulus-devletin hayati bir bileşeni olan önemli bir araç merkezîleşmedir. Kodifikasyona ek olarak -ki kodifikasyon bu araç olmaksızın başarılı olamazdı- mekanizmaların merkezîleşmesi hukuk alanının devlet kontrolüne geçmesi için kullanıldı. 1826 yılı gibi erken bir tarihte örneğin Osmanlı Sultanı II. Mahmud ve onun danışmanları imparatorluğun büyük vakıflarını merkezî bir yönetim altında toplayan Evkaf-ı Hümayun Nezaretini kurdu.²² Hukuk eğitimini destekleyen ve yüzlerce yıldır imparatorluğun çeşitli bölgelerindeki hukuk adamları tarafından idare edilen bütün belli başlı vakıflar gelirleri ve gayrimenkulleriyle birlikte İstanbul’un doğrudan idaresi altına alındı. Kaynaklara bu şekilde el konulması hukukçuların büyük oranda kendi güç kaynakları üzerindeki kontrolü kaybetmelerine yol açan, onları düzenli ve sistematik bir şekilde azalan devlet tahsisatlarına bağımlı kılan yeni bir dönemi başlattı.

Ama bu, hikâyenin tamamı değil. Dinî elitlerin güçlerinin parçalanması, 19. yüzyılın ilk yarısında oluşmaya başlayan alternatif seçkinlerin yaratılmasıyla hızlandırılmıştır. II. Mahmud’un döneminde dinî okullardan bağımsız dinî kurumların hukuk sistemi üzerindeki geleneksel tekelini sarsan teknik okulların çoğalması durumu da söz konusuydu. Hem Osmanlı padişahları hem de yerel Mısırlı yöneticiler, geleneksel elitlerin yerini almaya başlayan yeni bir hukuk uzmanları topluluğu yarattılar. Batı tarzı hiyerarşik mahkemelerin ve hukuk okullarının -doğrusu cebren-²³ benimsenmesiyle, bu yeni seçkinler ortaya çıkan yasal yapılara kolaylıkla dâhil edildi. Yeni mahkemeler kanunlar uyarınca işlem görüyordu ve görevli hukuk adamları dinî hukukun işleyişi hakkında çok az bilgiye sahipti. Öte yandan, yabancı hukuk maddeleri geleneksel hukuk hiyerarşisine göre anlaşılmazdır. Ayrıca neredeyse azalan vakıf gelirlerine bağlı olan medreseler sistematik olarak bir kenara itilmiş ve daha sonra da modern üniversite temelli hukuk fakülteleri tarafından tamamen yerinden edilmiştir. Geleneksel hukuk uzmanları, yalnızca yargıçlar, adli yöneticiler ve mahkeme memurları olarak yargı makamlarını değil aynı zamanda bir meslek olarak varlıklarının bel kemiğini oluşturan eğitim ve öğretim işlevlerini de kaybettiler. Bu zarar, öldürücü bir darbe oldu çünkü onların sadece kariyerlerini değil, aynı zamanda üretken fakülteleri de zorla ellerinden alınmış oldu. Medresenin yıkılıp lağvedilmesi, İslam hukukun mahvına yol açtı.

Böylece, şeriatın ölümü “yıkılma ve yer değiştirme” stratejisiyle güvence altına alındı. Eğitim vakıflarının zayıflaması ve nihai olarak yok oluşunun ardından, İslami hukukun ve şeriat mahkemesinin de Batılı hukuk okullarına ve Avrupai hukuk sistemine entegre olması gündeme geldi.

Modern sistemde geleneksel sistem olarak kalan şey aslında bir maskeden başka bir şey değildir. Ceza hukuku, toprak hukuku, ticaret hukuku, tazminatlar, usul hukuku, iflas ve diğerleri, tamamen Avrupa’daki meslektaşları tarafından değiştirildi. Geleneksel doktrinler kişisel statü yasasında hâlâ bulunmakla birlikte, bunlar kendi yerel bağlamlarından çıkarılmışlardır. Bilindiği gibi, modernistlerin favori araçlarından biri, çeşitli kaynaklardan yasal kuralların seçilmesi olan tahayyür metodudur.²⁴ Dolayısıyla, evlilik sözleşmesinin ilke ve kurallarında, örneğin birden fazla Sünni fıkıh okulundan yararlanılabilir. Sünni ülkelerdeki modern yasa koyucular, Sünni hukukun ihtiyaçları için yetersiz olduğu düşünülen medeni kanunları tamamlamak için Şii yasalarına bile başvurdular.²⁵ Ve sadece takip ettikleri kaynaklar açısından değil aynı zamanda geleneksel düşüncenin kodlarını da dikkate aldılar. Genellikle “telfik” olarak bilinen bu süreçte, birden fazla kaynaktan tek bir konuya ilişkin çeşitli unsurlar, pozitif hukuk ilkeleri, gerekçeler bir araya getirildi. Bu yaklaşım sosyal doku ve sorun çözücü ve sosyal kontrol sistemi olan hukuk arasındaki ince ve grift bağı hesaba katmayan keyfi bir yaklaşımdır. Öte yandan bu görüşler geleneksel hukukçuların ürettiği sistemde zaten mevcuttu. Bu gerçek, klasik İslam hukukundaki on iki yüzyılı aşkın bir süre devam eden süreklilik ve istikrarı açıklamaktadır.

Belirtmek istediğim nokta, yasal gücün fakihlerin elinden devlete devredilmesinin yani eş zamanlı olarak epistemik otoritenin ebedi kayboluşu ve çok fazla kerih görülen devlet otoritesinin ortaya çıkışının modern hukuk reformunun en önemli olgusu olduğudur. Yasal otoritenin taşıyıcısı olarak (ya da daha açık konuşmak gerekirse yasal güç olarak) devletin ortaya çıkışı İslam ülkelerinde çifte hoşnutsuzluk doğurdu, çünkü devlet, hukuku, toplumun içinden gelen dindar hukuk adamlarının elinden aldı ve bu devlet kendini bin yılı aşkın bir zamandır din, diyanet ve doğruluktan uzak bir varlık olarak göstermişti. Şayet İslam hukuku Müslümanlar için en iyiyi “din”i temsil ediyorsa, devlet ise en kötüyü “dünya”yı temsil etmekteydi. Reformların gerçekleştirildiği süreçte hukuka el konulması, devleti iğrençliğin en alt derekelerine indirdi. Devlet üçüncü bir suç daha işlemişti: Allah’ın kanunlarını yabancı kanunlar ile değiştirmişti. Dördüncü bir suç olarak ise sömürgecilerin hukukundan başka hiçbir şey seçmemişti.

Eğer modern dönemdeki Müslümanlar şeriata geri dönmeyi talep ediyorlarsa, bunun sebebi bu ihlallerin tümünün hayatlarını mahvettiğini düşünmeleridir. (İçinde birçok çelişki bulunduran bir ifade biçimiyle) Modern “Müslüman” ulus devlet Müslüman toplumların isteğine uygun bir yönetim biçimi oluşturmadı. Başka bir ifadeyle, modern “Müslüman” ulus-devlet, halklar nezdinde otorite sahibi olamadı, çünkü otorite iktidardan farklı olarak zora dayalı değildir. Geleneksel hukuk ekolleri otorite/güce sahip olduklarında bunu, kendilerini ümmetin çıkarlarına adadıklarını kanıtlayan hukukçularının doğruluğu sayesinde yaptılar. Oysa devlet, Allah ve O’nun yasalarından yüz çevirdi ve onun yerine, zor kullanma ve emperyal güç araçlarını tercih etti.

Dipnotlar:

1- Wail Hallaq, Journal of Lawand Religion, vol. 19 no. 2 (2003-2004)

2- Emile Tyan, Judicial Organization, in Law in the Middle East 236, 259-263 (M. Khadduri & H.J. Liebesneyeds., The Middle East Inst. 1955)

3- Wael Hallaq, Authority, Continuityand Change in Islamic Law, 1-23 ve birçok farklı yerinde (Cambridge U. Press 2001)

4- A.g.e., 1-23.

5- A.g.e., 86-120.

6- A.g.e., 166-235.

7- Bazı hukukçular bu fonksiyonların birden fazlasını yerine getirdiler. Aynı anda hâkim, müftü ve müellif hukukçu olabildiler. Seçkin bir müftü ya da müellif hukukçu hâkim olarak zorlu bir davayla karşılaştığında bu sıfatıyla zorluğun üstesinde gelebildi, ancak bunu yaptığında sadece bir hâkim olarak bunu başarmış değildi. “Hâkim olarak hâkim” müftü ya da müellif hukukçu şapkalarını takamadığında ya da takmak istemediğinde bir kadı olarak faaliyet gösteren biridir. Bkz. Yukarıda, n.3, 167-174.

8- Bu açıklama İslam hukuk kültürünün niçin mahkeme kararlarının yayınlanmasını ya da bir araya getirilmesini önemli bulmadığını gösterir. Çünkü hukuk bunun yerine müftü ya da müellif hukukçuların “yayınlanmış” eserlerinde kurulmuştu.

9- Hallaq, Yukarıda, n. 3, 136-235.

10- 'Ala' al-Din al-Haskafi, al-Durr al-Mukhtar, 8 cilt (tarihsiz, 1979), I, 72-73; Ibn 'Abidin, Sharh al-Manzuma, in Ibn 'Abidin, Majmu' Rasa'il, 2 cilt (tarihsiz, 1970), I, 38; Ibn Hajaral Haytami, al-Fatawa al-Kubra, 4 cilt (1938), IV, 293; and Muhammad al-Hattab, Mawahib al-Jalil, 6 cilt (Tarablus 1969), I, 36.

11- A.g.e.; Hallaq, Yukarıda, n. 3,166-235; Wael B. Hallaq, 'From Fatwasto Furu': Growthand Change in Islamic Substantive Law, 1 Islamic L. &Socy. 29 (1994).

12- Bkz. Martin van Creveld, The Rise and Decline of the State 189-335 (Cambridge U. Press 1999).

13- Önümüzdeki birkaç paragraf The Origins and Evolution of Islamic Lawch. 8 (Cambridge U. Pressforthcoming 2004) adlı eserimden alınmıştır.

14- Abu 'Umar Yusuf lbn 'Abd al-Barr, Jami' Bayan al-Ilmwa-Fadlihi, I, 34 (tarihsiz).

15- Waki', Akhbar al-Qudat, 3.cilt, III, '158, 174, 247, 265, (tarihsiz) ve daha birçok yerde; Shams al-Din Ibn Khallikan, Wafayat al-A 'yan, 4. cilt, II, 321, 322 (tarihsiz, 1997); III, 204, 206, 247, 258, 388, 389; and al-Khatib al-Baghdadi, Tarikh Baghdad, 14. Cilt, IX, 66 (tarihsiz, 1931).

16- Albert Habib Hourani, A History of the Arab Peoples 224 (Belknap Press Harv. U. Press 1991).

17- Bu diğer olaylara nazaran göze çarptığı için kayıt düşülen olağandışı olayları kaydeden kaynakların gösterdiği gerçek tarafından doğrulanmaktadır. Biyografi yazarları ve tarihçiler yargı alanındaki günlük rutin işleri kaydetmekle ilgilenmemişlerdir ve bu rutin işler hakkında bazı bilgilere sahipsek olağan dışı birkaç olayın sayesindedir. Her ne zaman halife ya da hükümetin yargı alanına müdahalesi gerçekleşmişse Müslümanların tarihî kroniklerinde kayıt altına alınmıştır ancak bunlar istisnai vakalardır bu yüzden istatistiksel olarak hukuk ve yargı süreçlerinde normal karşılanan “olağan vakalar” oldukları için kaydedilmeyen muhtemelen yüz binlerce davaya oranla az bir yekûn tutar.

18- Bkz. İbn Kalikan, Wefayat, III, 392; İbn Abdurabi, el-Akd el-Ferid, ed. M. El İryan, 8 cilt. I, 38-48 (1953).

19- Bu ima modern yargı reformlarının özgün gelişmeler olup kolonyal hâkimiyetten bağımsız gerçekleştiğini gösterir. Bu argüman hem savunmacı (apolojist) Müslümanlar hem de bazı oryantalistler tarafından ileri sürülmüştür. Birinci gruptakiler İslam’ın “ilerleme” konusunda Avrupa kadar içsel kabiliyeti olduğunu gösterme çabasındayken ikinci gruptakiler Avrupa’nın kolonyalist dönemdeki yapıp ettiklerini temize çıkarma çabasındaydılar. Bu oryantalist argüman modernitenin, bütün özellikleriyle birlikte, Batı için olduğu kadar Doğu için de geçerli evrensel bir fenomen olduğu şeklindeki yanlış görüşten türetilmektedir.

20- Bkz. Wael Hallaq, Can the Shari’a be Restored?, Islamic Lawand the Challenges of Modernity içinde, 21-53 (ed. Yvonne Y. Haddad, Walnut Creek 2004)

21- Paul Koschaker, Europaunddasrömische Recht, 183 (1966)

22- Madeline C. Zilfi, “TheIlmiye Registersand the Ottoman Medrese System Priorto the Tanzimat” Contribution a l’historie économique et sociale de l’Empire ottoman, 309-427 (1993)

23-  Krş. Nathan J. Brown, The Rule of Law in the Arab World: Courts in Egypt and the Gulf 26-29, 33-40 (Cambridge U. Press 1997)

24- Sir James Norman Dalrymple Anderson, Law Reform in the Muslim World, 34-85 (Athlone Press 1976)

25- A.g.e.