Türkiye son yıllarda iyi-kötü bir özgürleşme ve demokratikleşme seyrine girdiğinden beri değişimci çevrelerde yargının tutumundan yaygın bir şikâyet var. Avrupa Birliği’ne tam üyelikle ilgili olarak atılan adımlara olduğu kadar, diğer demokratikleşme çabalarına da asıl direncin mahkemelerden geldiği konusunda ben de aynı fikirdeyim.

Peki ama bu şaşırtıcı mı?... Bana göre değil. Çünkü, mahkemeler her yerde “müesses nizam”ı korumaları anlamında tutucu kurumlardır. Buna rağmen insanlar arasında bunun tersi bir görüşün, yani mahkemelerin “ilerici” kurumlar olduğuna ilişkin görüşün hakim olmasınun nedeni nedir?

Bunun nedenlerinden biri, mahkemelerin “adalet dağıtan” kurumlar olduklarının çok köklü ve yerleşik bir düşünce olmasıdır. Evet, gerçekten de mahkemeler Aristocu anlamda “telâfi edici” anlamda adaleti sağlarlar. Fakat gözden kaçırılan nokta, burada söz konusu olan “telâfi etme”nin derecesinin, bunun kendisine referansla yapıldığı hukuk sisteminin yapısına ve onun üzerine oturduğu “hak” anlayışına bağlı olduğudur. Yani, önemli olan adalet dağıtmaktan çok, hukuk sisteminin nasıl bir “adalet” anlayışına dayandığıdır. Referansı doğru bir “adalet” ve “hak” anlayışı olmayan bir hukuk sistemine göre “adalet dağıtmak” pekalâ adaletsiz sonuçlara yol açabilir.

Öte yandan, insanların “mahkemelerin adaleti”ne prima facie güvenmelerini kolaylaştıran bazı etkenler de var. Bunlardan biri, yargıçların bu işin gereklerine uygun özel bir formasyona sahip oldukları düşüncesidir. Yargıçların, hukuki argümantasyon tekniğine ve hukukun “özerk” kavramlarına vukufu olan, “yargılama üçlüsü”nün “tarafsız” unsuru durumundaki uzmanlar oldukları varsayılır. Yani, yargıç hakları veya çıkarları çatışan taraflar arasındaki uyuşmazlığı “tarafsız” bir kişi olarak çözmektedir. Bu algıya göre, yargılama, tarafsızlığı sağlayan bir tekniğin de yardımıyla işin “ehli”nin yürüttüğü, adil sonuca ulaşmayı garanti eden bir etkinliktir.

Bu algı şüphesiz insanlara güven vermektedir. Esasen, devletlerin genel olarak siyasi sistemin meşruluğunu desteklemek için, mahkemelerin siyasetin dışında oldukları ve uyguladıkları yöntemlerin tarafsız olduğu inancının yaygınlaşmasına ihtiyaçları vardır. Herbert Jacob’ın dediği gibi, usul önemlidir ve mahkemelerin hukuk kurallarını adil olarak da uyguladıkları duygusunun yerleşmesi hukuka riayeti kolaylaştırır. Ne var ki, mahkemeler tam da toplumsal değişmeden ve demokratik siyasetten etkilenmedikleri için sistem içinde tutucu rol oynarlar.

Dahası, hukuki muhakemeye ve yargılama tekniğine ilişkin bu klasik model fazlasıyla idealize edilmiştir. Bir kere, hukuki argümantasyon tekniğinin kararların adaletine katkısı inkâr edilemezse de, bu sürecin ana aktörü olan yargıcın kendisi tamamen tarafsız değildir. Şüphesiz ki, insana, topluma ve devlete bakışları ve bu arada kendi adalet anlayışları yargıçların kararlarını -uyuşmazlığın ilgili olduğu alanın niteliğine göre değişken derecelerde olmak üzere- etkileyecektir. Kaldı ki, yargıcın uyuşmazlığa uygulamak durumunda olduğu kurallar da “tarafsız” olmayıp rejimin normatif ön kabulerini yansıtırlar.

Martin Shapiro diyor ki, “bizatihi taraflarca oluşturulmuş olmayan önceden mevcut kuralları uyguladığı sürece, yargıç bağımsız olarak değil fakat (...) rejimin bir hizmetçisi olarak hareket eder.” Esasen, her hukuk sistemi hakim siyasi değerleri somutlaştırdığı için, esas olarak devletin ajanları olarak hareket eden yargıçlar hukuku uygularken böylece rejimin normlarını da onaylamış olurlar. Devletin demokratik değişime direndiği dönemlerde bunun mahkemeler için ne anlama geleceği açıktır. Pek az rejimin sırf kaba güçle uzun süre ayakta kalabileceğini düşünürsek, rejimin meşrulaştırılmasında ve idamesinde mahkemelerin ne kadar işlevsel olabileceklerini anlamak kolaylaşır.

STAR