1982 Anayasası'nda, 5982 sayılı kanunla yapılan değişiklik paketinin cumhurbaşkanı tarafından referanduma sunulmasının ardından, referandum süreci işlemeye başladı.

Bilindiği üzere, anayasa değişikliklerinin kabulü için, bu paketin referandumda kabul edilmesi, kabul edilmediği takdirde değişiklik (tamamlanmamış) reddedilmiş oluyor. Anayasada öngörülen düzenlemeye göre, anayasa değişikliğinin yasalaşma sürecinin tamamlanmadığı tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır. Zira referandum, yasama faaliyetinin ayrılmaz bir parçasıdır. Yasama faaliyeti henüz tamamlanmadığına göre, tamamlanmamış bir işlem için dava açılamayacağı da yargılama hukukunun temel prensiplerinden biridir. Yargılama hukukunda buna "dava şartı" denilmektedir. Anayasa mahkemelerindeki iptal davaları ceza davası niteliğinde olmadığından, bu davaları da kapsayacağı kuşkusuzdur. Geçerli bir evlilik olmadan boşanma davası, vadesi gelmemiş bir alacak için alacak davası açılamaz. Kira sözleşmesinin bitiminde açılması gereken tahliye davası kontrat bitiminden önce açılamaz. Açılırsa, dava şartı noksanlığından dava reddedilir. Davası reddedilen kişi, şartı gerçekleştiğinde yeniden dava açabilir. Dava şartı mahkemenin yetkisini, taraflarını ve konusunu ilgilendirdiğinden, mahkemece resen gözetilecek hususlardandır. Anayasa Mahkemesi tarafından dava şartı noksanlığı nedeniyle reddedilen dava, referandumda kabul edilip Resmi Gazete'de yayımlandığı (yani yürürlüğe girdiği) tarihten itibaren on gün içerisinde (2949 say. kan. m. 22) yeniden açılabilir.

Anayasa Mahkemesi'nin, ilk incelemede dava şartı noksanlığından başvuruyu/davayı reddetmesi gerekirdi. Anayasa Mahkemesi'nin şekil yönünden olsa bile incelemeye karar vermesi, önemli bir hukuk ihlalidir. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı, henüz doğmamış bir hak üzerinde inceleme yapacağı anlamına gelmektedir. Bu karara, ağır eleştiriler yöneltilmeye başlandı. Anayasa'nın açık hükümleri karşısında bazı kısım aydınlarımız, "Anayasa Mahkemesi üyeleri Türkçe bilmiyor mu?" diye sorarken, Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden Osman Can, "Anayasa Mahkemesi'nin esasa girmesi ve paket içerisindeki bazı maddelerle ilgili karar vermesi halinde, hükümetin Anayasa'ya sahip çıkmasını, bu kararı tanımamasını, değişiklik paketini bütün olarak referanduma götürmesini" öneriyor. Elbette Anayasa Mahkemesi üyelerinin Anayasa'ya aykırı karar vermesi beklenemez. Ancak normlar hiyerarşisinin en üstünde 1982 Anayasası değil, uluslararası sözleşmeler, hukuk devleti ve hukukun temel ilkeleri yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi üyelerinin uluslararası sözleşmeler ve hukukun temel ilkelerine aykırı olan anayasa maddelerini dikkate almaması, görevlerinin ve hukukun bir gereğidir.

Türk hukukunda, anayasa ile yasa değişikliği farklı bir prosedüre tabi tutulmuştur. Gerek 1961 Anayasası'nda ve gerekse 1982 Anayasası'nda, Anayasa Mahkemesi, (normal) kanunlar için şekil ve esas bakımından anayasaya uygunluk denetimi yetkisine sahip olduğu halde, anayasa değişikliklerini, sadece şekil açısından denetleyebilmektedir. Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerinde (dolaylı olarak) esas denetimine girdiğinden 1971 yılında yapılan değişiklikle anayasa değişikliklerindeki denetim yetkisi önemli ölçüde sınırlandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu değişikliğe rağmen, değiştirilen maddelerle değiştirilemez maddeler arasında bağlantı kurmak suretiyle esas denetimine devam etmiştir. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişikliklerinde esas denetimi yapamaması için çok daha kesin ve net ifadeler kullanmıştır. Yüksek Mahkeme için yadırganacak bir husus olmakla birlikte, şekil denetiminin de ne olduğunu tarif etmiş, "teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı" ile sınırlı olduğunu (AY m. 21) açıkça ve sayarak belirtmiştir. 1961 Anayasası'nda 1971 yılında yapılan değişiklik Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişikliklerini esas yönünden incelemesini engellemediği gibi, 1982 Anayasası da engelleyememiştir. Anayasa Mahkemesi'nin vereceği kararların temyizi de olmadığından, daima 11 üyenin dediği olmuştur. Siyasi parti kapatma davalarında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye'yi sürekli mahkum ettiği halde, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında hiçbir değişiklik getirmemiştir. Anayasa'nın 90. maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde" olduğu belirtildiği halde, AİHS, 2004 yılında 90. maddeye yapılan ekleme de dikkate almamıştır.

ANAYASA HÜKÜMLERİ YARGIYI DA BAĞLAR!

Kurumsal ve fiziki zorluklar ile Anayasa Mahkemesi'nin ideolojik duruşu nedeniyle 1961 Anayasası'yla temelleri atılan "vesayet rejimi" bir türlü değiştirilememiştir. 1982 Anayasası'yla vesayetin sınırları daha da genişletilmiştir. 1982 yılından bugüne kadar 16 değişiklik yapıldığı halde, vesayet rejimini hedef alan en önemli paket, son anayasa değişikliğidir. Toplum kesimlerinin tamamı 1982 Anayasası'nın tamamının değişmesini istediği halde AK Parti, kısmi değişiklikler ile "değişimi" tercih etmiştir. Örneğin, son anayasa değişikliği paketindeki Anayasa Mahkemesi'yle ilgili değişiklikler bizzat Anayasa Mahkemesi'nin 2003 yılındaki önerileridir. AK Parti, uzlaşma adına, Anayasa Mahkemesi'nin önerisini esas almıştır. HSYK ile ilgili değişiklik de aynıdır. Her iki kurumun, 1961 ve 1982 Anayasası'ndaki konumu karşılaştırıldığında, değişiklik paketinin, 1982 Anayasası'ndan, görece biraz daha serbest olan "1961 Anayasası'na dönüş" niteliğinde olduğu görülecektir. Anayasa Mahkemesi, kendi önerisini inkar ederse AK Parti'nin, Anayasa Mahkemesi'nin yerine "insan hakları mahkemesi" gibi daha yararlı ve radikal öneriler getirmesi yadırganmamalıdır.

Anayasa hükümleri, yasama organı ve hükümet için ne kadar bağlayıcı ise yargı mercileri için de bağlayıcıdır. Anayasada öngörülen kuvvetler ayrılığı dengesinin, kuvvetlerden biri veya birkaçı aleyhine bozulması halinde bu dengeyi sağlamak, yasamanın görevidir. Anayasa Mahkemesi'nin, yapısı ve işleyişi ile ilgili "temel esaslar" anayasada, ayrıntılar ise 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"da düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi yargılamayı, bu kanuna göre yapmaktadır. 1982 Anayasası, anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimi yapmasına izin vermediği için bu konuya anayasada açıkça yer vermiştir. Bu düzenlemeye uygun bir yargılama yapılmasının temini de hiç kuşkusuz yasama organına aittir. Anayasa Mahkemesi'nin işleyişini düzenleyen 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"da, anayasaya paralel olarak, Anayasa'nın 21. maddesinde, "Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlı" olduğu açıkça düzenlenmiştir. Ancak yasada, Anayasa Mahkemesi'nin, anayasa değişikliklerinde esasa girmesini engelleyecek hiçbir hüküm ve yaptırım yoktur.

1961 yılından itibaren bu sorun çözülememişse, (ki çözülemediği görünüyor) sebebi, bunu sağlayacak yaptırımların düşünülememiş olmasındandır. Anayasayı Anayasa Mahkemesi'ne karşı korumak için, anayasa değişikliğine de gerek bulunmuyor. Anayasa zaten anayasa değişikliklerinde esas denetimi yapamayacağını düzenlemiş. Öyle ise 2949 sayılı kanuna, bu ihlali önleyecek hükümler konulması, anayasa gereğidir. 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un yasanın 3. bölümünde "Üyeliğin sona ermesi" başlığı altında, "üyelikle bağdaşmayan işler" (m. 11), "Emeklilik ve çekilme" (m. 12), "Hüküm giyme, hastalık ve devamsızlık" (m.13) nedeniyle üyeliğin sona ereceği belirtilmektedir. Bu bölüme eklenecek "ilave bir madde" ile anayasa mahkemelerinin anayasayı ihlal etmeleri önlenebilir. Örneğin, 13/A maddesi ile "Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'nın 1., 2., 3. maddeleri hariç, diğer maddelerinde yapılan anayasa değişikliklerini esas yönünden denetlemesi ve karar alması halinde oylamaya katılan Anayasa Mahkemesi üyeleri müstafi addolunur" hükmü eklenebilir. Üyeliğin bu sebeple boşalması halinde boşluğun nasıl doldurulacağı, aynı yasanın 10. maddede yazılıdır.

Usul yasalarında yapılan değişiklik cumhurbaşkanı tarafından onaylanıp Resmi Gazete'de yayımlandığında derhal yürürlüğe girer ve Anayasa Mahkemesi'nde görülmekte olan bu dava için de uygulanır. Kanun değişikliklerinin bir sonucu olarak, "Cumhurbaşkanı, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri" bu değişikliğin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir. (AY mad. 150) Anayasada, "anayasa Mahkemesi üyelerinin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebileceği" açıkça yazılı olduğuna göre, bu değişiklik, anayasayla tam bir uyum içerisinde olacaktır. Değişikliğin Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesi halinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin, böyle bir düzenlemeyi anayasaya aykırı olarak nitelemesi, yoğun bir şekilde mahkemenin meşruiyetini sorgulamaya açacak, kendisinin de inkarı olacaktır.

ZAMAN