Egemen hukuk anlayışlarında ortaya konan iddiaların aksine, bugün hukuk denildiği zaman, birçok kişinin zihninde adaletsizlik algısı oluşur. Egemen anlayış; kesinlik ve belirginlik ifade eden, siyaset üstü, tarafsız ve bağımsız, bilimsel yönüyle ideoloji dışı olarak tanımlar, hukuku! Oysa yaşanılan hayattaki gerçeklikle, her şeyi kitabına uydurmaya çalışan hukuk kuralları arasındaki açı farkı, bunun tersini göstermektedir!

Hukukun belirginlik iddiası, aslında bir belirsizliğin itirafıdır.Yargı sonuçlarını, tümüyle hukuksal düzenlemeler belirlemez! Hükme etki eden bir çok unsurdan söz edilebilir. Bunun en bariz örneği; ‘hukuk siyasettir’ önermesidir! Bu önermeye göre, hukuksal kararlar, siyasal kararların farklı bir biçimi olarak karşımıza çıkar.

Hukuksal belirginlikle kastedilen; yargılama sürecinde belli bir hukuk kuralının, belli bir hukuksal sonuca, varacağı varsayımıdır! Bu söylemin temelinde, yargısal kararların tek ve yegane kaynağı olarak hukuk kurallarını görme yanılsaması yatar. Buna göre, karar vericiler olan yargıçlar ya da yargılananlar değişse bile, benzer olaylara aynı hukuk kuralları tatbik edileceği için hüküm değişmeyecektir! Çünkü bu; modern hukuk sisteminin vaad ettiği hukuk güvencesidir!

Bu söylemle insanlar, yargılamalar hakkında öngörüde bulunabilir ve böylece; “herkese aynı uygulanan hukuk normları ile, eşitliğe dayalı bir adalet duygusu gelişir” denilir. Oysa bu kağıt üzerinde kalan, bir ütopya’dır. Bunun en bariz örneği; 28 Şubat mağdurlarına ‘adil yargılama’ konusunda yaşatılan hukuk facialarıdır!

Hukukun kesinliği varsayımı ne derece geçerlidir? Benzer durumlarda aynı sonuca götürecek bir hukuksal akıl yürütme mümkün mü? Bu sorulara olumlu cevap verebilmek oldukça zor! Çünkü hukuksal akıl yürütme ancak, aralarında tercihte bulunulabilecek seçenekler sunar. Seçenekler arasında yapılacak tercih ise, hukuk alanı dışındaki çok sayıda unsurun bir araya gelmesiyle ortaya çıkar. Bu unsurlar; psikolojik, sosyolojik, politik, ideolojik hatta ekonomik özellikli olabilir. Dolayısıyla hukuk kuralları, yargısal kararları tek başına belirlemez, yargısal kararın ne olacağı kestirilemez!

Bu saptama nihayetinde ‘hukuk siyasettir’ önermesini doğurur. Yargıdan siyasal gündeme zıt bir muhakeme tarzının beklenmesi söz konusu değildir. Bu haliyle hukuk; “farklı bir kıyafetle karşımıza çıkan siyaset” olur. Ne tarihsel bir boşlukta işlev görür, ne de toplumdaki ideolojik çatışmalardan bağımsızdır! Fetö’den yargılandığı için mağdur olanlar ya da yargılanmadığı için imtiyazlı olanlar da olduğu gibi!

‘Hukuk siyasettir’ önermesi aslında başlı başına, modern hukukun felsefesi olan hukuksal pozitivizme bir başkaldırıdır. Zira hukuksal pozitivizm, hukuku siyasal alandan bağımsız bir yere koyar. Siyasal alanı ‘ortak iyi’nin ne olduğuna ilişkin bir tartışma beslerken, hukuksal pozitivistler; hukuku ‘ortak iyi’ tartışmalarına sokmaz! Hukuk kendine biçilen nötr alanda, nesnel doğrular üreten, bilimsel bir olgudur, bu felsefede!

Hukukun kesinliği ve siyaset üstü oluşu kararlarını meşru kılan argümandır. Çünkü insanlar, yargı kararlarına, hukuk kurallarının doğrudan, doğal ve zorunlu sonucu olduğu gerekçesi ile saygı duyar ve güvenirler. Yargı kararlarının başka unsurlardan etkilendiği düşüncesi, saygı ve güven üzerinde yıkıcı bir etkiye sahiptir. Bu durum ‘hukuk ve yargı tarafsız mıdır?’ sorusunu sormamızı gerekli kılar!

Modern hukuk anlayışlarının en belirgin özelliği, hukukun tarafsızlığınayaptıkları vurgu! Hukukun meşruiyet kazanabilmesinin en temel yolu, toplumsal yapılardan birinin yanında saf tutmamasıdır. Bu hukukun üstünlüğünün bir gereği ve aynı zamanda sonucu olarak görülür.

Hukuk taraf olursa, karşı taraf hukukun üstünlüğünü neden kabul etsin? Bu yüzden, hukukun uygulayıcısı olan yargıya ‘tarafsız, renk vermeyen, nötr bir hakem’ rolü biçilir! Ancak pratik böyle değildir ve hukuk tam tersi bir fonksiyon icra eder. Zira, siyasetin farklı tarafları vardır ve hukuk bu taraflardan birini seçer. Sorunda aslında bu seçimdedir ve siyaseti ile ‘adaleti kaim etmeyi seçmeyen hukuk’ meşruiyetini kaybeder!

Buradan hareketle hukuk; ‘elitin çıkarlarını korumaya’ dönük, toplumsal düzeni korunmanın aracıdır, denilebilir. Mevcut yapıya ismini veren kapitalizm olduğu için, kapitalist toplum elitlerinin çıkarlarını koruyacak düzen, ancak liberal bir yapıda olmalıdır.

Dolayısıyla modern hukuk, liberal bir ekonomik sistemin kavramsal ve yasal ihtiyaçlarına cevap veren bir yapının, yani kapitalist toplumsal sınıfın yanında saf tutar! Yasal çerçevesini piyasa ekonomisi, girişimci ve müşterilerin, ‘özgür iradelerine’ dayalı sözleşmeleri belirler. Keza, modern hukukun temel kavramlarından olan, ‘hukuk devleti’ne, serbest piyasa ilkeleri, daha doğru ifadeyle, buyrukları yön verir!

Liberal hukuk, ancak bireysel ‘özgür iradelere’ müdahale etmeyen düzenlemeler içerdiği müddetçe, hukuku meşru kabul eder. Söz gelimi; taraflardan birinin, karşı tarafın çıkarlarına rağmen menfaat elde ettiği bir sözleşme, tarafların özgür iradelerine dayandığı için, pekala geçerli kabul edilir ve ‘çıkar sağlayanın, hukuk tarafından himayesi’ sağlanır!

Çünkü, insanlar arasındaki zeka ve mülkiyet eşitsizliği de, aynı fiziksel güç eşitsizliği gibi doğaldır ve ‘tarafsız hukuk’, bu ‘doğal eşitsizliği’ kaldırmak üzere müdahale etmez, edemez!

Halbuki sorunlar karşısında tarafsızlık iddiası; hem bir ütopya, hem de erdemli bir yol değil! Çünkü bu iddianın sahibi de bizatihi ‘taraftır’ hatta güçlüden taraf! Oysa bizim hukuktan talebimiz; ‘teoride tarafsız’ olması değil, mazlum ve mustazafların yanında taraf olmasıdır..

Bu yönü ile hukuk, toplumsal yapıdaki çelişki ve çatışmaları gidermek bir yana, yeniden üretmektedir. Toplumsal yaşamı düzenleme ve bireyleri koruma adına söylem geliştiren, ancak mevcut eşitsiz koşulları meşrulaştıran ve bu koşulların değiştirilmesinin önüne aşılması zor engeller bina eden bir üretim! ‘Eşit’ olduğumuz varsayılan insanlar arasından birileri, hiyerarşik temelde karşımıza çıkarılır. Bu hiyerarşik yapının güvencesi ise hukuktur. Yani hukuk sınıfsal, etnik ve ideolojik temelde iktidarı elinde tutanların yanında taraf olmakta, saf tutmaktadır!

Burdan hareketle, hukukun toplumsal meşruiyetini sağlamak için, bir ideoloji ürettiğini de görmemiz gerek! İnsanların hukuk ve yasalar karşısında eşit ve yasa koyucunun kendisinin de koyduğu yasalara bağlı olduğu kabulünden hareketle kavramlaştırılan,‘hukuk devleti’ söylemi  ile nesnel, tarafsız, bağımsız ve güvenilir bir hukuk iddiası, bu ideolojinin temel felsefesi!

Pozitivizm’den beslenen bu ideoloji, hukuku başlı başına bir bilim dalı olarak görür. Böylece   hukuk; gerçeklik dünyasını olduğu gibi yansıtan, meşruluğunu bilimden alan, nesnel ve doğru bir olgu olarak görülür. Pazitivistler bu iddiaları ile, hukuku ideolojiden azade etmek isteseler de, hukuk; toplumu dizayn etme, düzenleme, yani ‘toplum mühendisliği’ yapma aracıdır. Bu ideoloji ile düzenin sürekliliği, muhatabın sistem içerisinde kalması ve itaat hedeflenir.

Aynı zamanda ideoloji, gerçekliği hukuksal kavramlar çerçevesinde yeniden üreterek gizleme işlevini de üstlenir. Örneğin; gerçeklik dünyasındaki ‘çıkar’ olgusunun hukuksal karşılığı, ‘hak’tır ve çıkar olarak düşünüldüğünde gayri meşru görülen bu olgu, hak şeklinde yeniden üretilip doğal ve meşru kılınır!

Gerçeklik dünyası ile hukuk dünyası arasında büyük bir açı farkı olduğu aşikar! Liberal siyaset kuramı, bu açı farkından doğan çatışma ve gerginlikleri, siyaset alanının dışına taşımak ister. Bunun en güzel aracı hukuktur! Bu durum, çatışmaları, ‘tarafsız bir hukuk diliyle’ ifade etme zorunluluğundan kaynaklanır. Böylece hukuk yalnızca insanlar ya da sınıflar arasındaki çatışmalarda değil, devlet gücü ile bireysel özgürlük arasındaki gerginliklerde de tarafsız bir arabulucu olarak sunulabilecektir!

Hukuk Kuramcısı Georges Gurvitch’e göre hukuk; ‘belli bir toplumsal çevrede adalet fikrini gerçekleştirme girişimidir.’  Hukukun, bu tarifteki girişim basamağını aşmak gibi bir derdi varsa, ‘farklı bir kıyafetle karşımıza çıkan siyaset’ olma vasfından kurtulmalı!..Ancak bu şekilde ‘hukuk devleti’ olunur, yoksa ‘devletin hukuku’na mahkum bir olgudan öteye geçemesi mümkün değil!..