1. YAZARLAR

  2. Mustafa Şentop

  3. Meyvenin olgunlaşması meselesi
Mustafa Şentop

Mustafa Şentop

Yazarın Tüm Yazıları >

Meyvenin olgunlaşması meselesi

A+A-

Anayasa Mahkemesi'nin, başörtüsüne serbestlik getiren anayasa değişikliğini iptal etmesi üzerine, ortaya yeni bir durumun çıktığı doğrudur.

Bu yeni durum, üniversitelerde başörtüsü yasağının devam edeceği, TBMM'nin anayasa değişiklikleri yapamayacağı, Sayın Başbakan'ın deyişiyle germeden gerdirmeden sadece olgunlaşmayı bekleyerek meselenin çözüleceği anlamına gelmiyor.

Üniversitelerde başörtüsü yasağının kalkması talebi yeni bir talep değildir; yaklaşık on yıla yakın bir zamandır dile getirilen bir taleptir. Bu talep, AK Parti'nin iktidar olduğu 2002 yılından beri, yani altı yıldır da dile getirilmektedir. Artık, Anayasa Mahkemesi kararında da, bu talebin bir toplumsal talep olduğu "itiraf" edilmiştir. Başörtüsü yasağından mağdur ve muzdarip olanlar, AK Parti'ye ve Sayın Başbakan'a oldukça müsamahalı, iyi niyetli, içinde bulunduğu durumun farkında olarak, zorlamayan bir tutumla yaklaşmışlar, münasip bir zamanda ve şekilde bu konuda bir çözüm bulunacağının bekleyişi içinde olmuşlardır. Çok nadir de olsa bazı yerlerde dile getirilen talep, Sayın Başbakan tarafından gereksiz yere sert cevaplarla karşılanmış olsa da, yasaktan muzdarip olanlar da dâhil olmak üzere hemen hemen herkes yasağın kaldırılması konusunda niyetli ve istekli olunduğunun, Sayın Başbakan'ın da bu konuda samimiyetle davrandığının farkında olmuştur. Yasağın çözümü konusunda atılan bu adım, birçok kesimi heyecanlandırmış, ümitlendirmiştir. Yapılan değişikliğin Anayasa Mahkemesi'nce iptali üzerine yeniden eski duruma dönülmüş, ümitler kırılmış, güven zedelenmiştir.

Anayasa değişikliğinin iptaliyle sonuçlanan bu süreçte, Anayasa Mahkemesi'nin çok vahim bir karar verdiği bir gerçektir; hatta bu kararın hukuken "yok hükmünde" olduğu tarafımızdan da savunulmuştur. Anayasa Mahkemesi'ne yapılacak eleştiriler sonuna kadar haklıdır ve gereklidir. Ancak, bütün bu süreçte, siyasî iktidarın sorumluluğunun olmadığını, ellerinden geleni en doğru şekilde yaptıklarını kabul etmek de mümkün değildir. Bu gerçeği konuşmazsak, bundan sonra nelerin yapılabileceğini, nelerin yapılması gerektiğini de konuşamayız.

Öncelikle şunu kabul etmek gerekir; Kasım 2002'den beri yasağın kalkması yönünde ciddi ve istikrarlı hiçbir çalışma yapılmamıştır. Siyasî iktidar da dahil, herkes biliyordu ki, bu konuda bir kilitlenme mevcuttur; kilitlenmenin siyasî/ideolojik yönü de, hukukî yönü de mevcuttur, kilidi çözmek için bir ölçüde uzlaşma aranması gerekmektedir. Başörtüsü yasağı uygulamasının hukukî yönü başından beri sorunluydu; bu konuda hukuk, zorlama yorumlarla sadece bir araç olarak kullanılmaktaydı. Yaklaşık beş yıllık süreçte, sorunun hukukî yönü üzerinde birçok toplantı yapılabilir, farklı düşünen kesimler bir araya getirilebilir, yüksek yargı bürokrasisinin tutumu, onların da katılımıyla tartışılabilirdi. Uluslararası toplantılar düzenlenebilirdi. Kapalı kapılar ardında, utangaç tavırla dile getirilen şikâyetler yerine, kamuoyunun önünde, her zeminde yüksek ve güçlü bir sesle haksız ve mantıksız yasak tartıştırılabilirdi. Sorunun nasıl çözülebileceğine, nelerin yapılabileceğine dair en ufak bir çalışma, en basit bir hazırlık dahi yapılmamış, konu üzerinde senelerdir çalışan, görüş beyan eden, formüller üretmeye çalışan kişi, kurum ve çevrelerle ciddi bir görüşme yapılmamıştır.

Bu yaklaşım, başörtüsü yasağını kaldırmak üzere anayasa değişikliğine teşebbüs edildiği zaman da devam etmiştir. Senelerce yasaktan mağdur olmuş kesimlerle, onların oluşturduğu sivil toplum kuruluşlarıyla, yasağın kalkması için mücadele eden kişi, kurum ve çevrelerle görüşülmemiş, "Yasağın kalkması için ne yapılırsa doğru olur?" sorusu sorulmamıştır. Çözüm için anayasa değişikliği yapılması kararının doğru olup olmadığı tartışılmamıştır. Zaten birkaç gün içinde mesele bir formüle bağlanmıştır. Hâsılı, AK Parti ve MHP bir araya gelip, sadece "uzman" partililerle bir çözüm üretmişlerdir. Sonunda, ortaya çıkan bu son durumda, Anayasa Mahkemesi asıl aktör ise de, göze aldıkları bütün riske rağmen en iyi çözümü üretme ödevini doğru bir şekilde yapamayan siyasetçiler de sorumluluk taşımaktadır. Şimdi böyle bir sonucu, bir mazeret olarak kamuoyuna göstermek, artık sorunun çözümü için bir şeyler yapılamayacağını ifade etmek daha büyük bir hatadır. Nasıl ortaya çıktığı, neden başarısızlıkla sonuçlandığı belli olan bu hamleyi siyaset için bir çaresizlik, toplum içinse bir ümitsizlik haline dönüştürmemek gerekir.

Öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararının doğru bir şekilde kamuoyuna takdim edilmesi gerekir. Bu karar, sadece gerekçesi itibarıyla değil, sonuçları itibarıyla da "hukukî" değil "siyasî" bir karardır. Mahkeme, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerini iptal ederken başörtüsünün üniversitelerdeki durumu ile ilgili bir görüş beyan etmiştir. Karar, sadece 10. ve 42. maddelerde yapılan düzenlemelerle ilgilidir; başörtüsünün yasak olmasına dair hukukî bir dayanak olamaz. Zaten, anayasa mahkemeleri, sadece, iki hukuk normu arasındaki ilişki üzerine karar vermektedir; o normların düzenlediği alana ilişkin bir karar vermemektedir, veremez. Aynı alanı bir başka hukuk kuralı ile düzenlemek, iptal kararına rağmen, her zaman mümkündür. Bunun örnekleri de mevcuttur. Yabancıların gayrimenkul edinmelerine dair hukukî düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği halde yeniden kanun düzenlemeleri yapılmıştır. Üniversitelerde başörtüsü konusunda da yeni hukukî düzenlemeler yapılabilir; Anayasa Mahkemesi kararı soruna son noktayı koymuş değildir.

Meselenin asıl önemli yönü ise, Anayasa Mahkemesi kararının bir "mahkeme kararı" olduğu, bir "kanun" olamayacağı gerçeğinde saklıdır. Anayasa'ya göre, temel haklarla ilgili sınırlayıcı düzenlemeler ancak ve sadece "kanun"la yapılabilir. Serbestlik için kanuna gerek yoktur; aslolan zaten serbestliktir. Yasaklama için ise kanuna ihtiyaç vardır. Son kararda olduğu gibi önceki kararlarında da Anayasa Mahkemesi, başörtüsünü yasaklayan bir kanun hükmü olmadığını ifade etmektedir. Gerekçeli kararda bu husus çok açık bir şekilde ortaya konulmaktadır. Anayasa'da yapılan değişikliklerin mutlak anlamda serbestlik getirdiğine, sınırlamanın kanunla yapılacağına, mevcut kanunlarda ise bir sınırlamanın olmadığına, bu durumun karmaşaya yol açacağına dair çok açık ifadeler, Mahkeme'nin de başörtüsüyle ilgili sınırlayıcı bir kanun hükmünün bulunmadığına inandığını göstermektedir. Yasaklama için bir kanun hükmü gereklidir, böyle bir hüküm de yoktur. Anayasa Mahkemesi yüz adet karar da vermiş olsa, bu kararlar bir "kanun" olmayacağı için yasaklamaya dayanak teşkil edemez. Bu sebeple, karar başörtüsü yasağına dair yeni bir "hukukî" sonuç getirmemektedir.

Yine de ortadaki karmaşanın susarak değil, konuşarak ve tartışarak, yeni formüller üreterek giderilebileceğini unutmamak gerekir. Siyaset çare yeridir; ne olursa olsun, ne kadar zor olursa olsun her soruna çare üretme mecburiyeti siyasetçinin omuzlarındadır. Anayasa Mahkemesi'nin kararı, sadece başörtüsü serbestliği ile ilgili olarak değil, ondan çok daha önemlisi doğrudan TBMM üzerinde bir vesayet iddiası taşıması sebebiyle dikkate alınması ve mutlaka izale edilmesi gereken bir karardır. Anayasa'nın açık hükümleriyle TBMM'ye tanıdığı "kurucu iktidar" yetkisine Anayasa Mahkemesi tarafından el konulmuştur; yasama organının kişiliğine yönelmiş bir tehdit mevcuttur. Bu durum karşısında siyasete düşen görev ya bir çare üretmek ve TBMM'nin haysiyetini korumak ya da bırakıp gitmektir.

ZAMAN

YAZIYA YORUM KAT