Üniversitelerdeki başörtüsü yasağına ilişkin olarak Türkiye'de son zamanlarda ilginç gelişmeler yaşanmakta. Hukuksal temelden yoksun söz konusu yasağın ne derece çağdışı olduğu gün gibi ortada olduğu içindir ki, eskiden bu yasağı destekleyen ve ona politik zemin sağlayanların bile artık yasağın sürdürülmesinden değil, kalkmasından yana olan niyetleri daha da belirginleşmeye başladı.

Öte yandan, başörtüsü yasağının kaldırılması yönünde iktidar ve muhalefet partileri arasında temaslar gündeme geldi. Bunların yanında YÖK, kılık kıyafet konusunda yapılan şikâyet üzerine İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'ne genelge göndererek kılık kıyafet dolayısıyla öğrencinin sınıftan atılamayacağını belirtti.

Türkiye'de son yıllarda pek çok kız öğrencinin yükseköğretim kurumlarındaki eğitimlerini kısıtlayan başörtüsü yasağı, hukuksal açıdan olduğu kadar demokratik açıdan da fevkalade sorunlu bir nitelik arz etmektedir. Başörtüsü/türban ayrımı ve bunlardan birisine yönelik daha toleranslı (!) bakış açısı yanında, aslında başörtüsünün artık bir siyasal simge halini aldığı ve işte bu nedenle yasaklandığı biçimindeki argüman da yasağı savunmakta ısrarcı olanların ne derece tutarsız, sakat ve tatminkâr olmaktan uzak kaldıklarını gözler önüne sermektedir. Öte yandan, başörtüsü takmanın aslında dinî açıdan zorunlu olmadığı argümanı ise yasağı savunanların tutarsızlığını daha açık biçimde ortaya koymaktadır. Üniversitelerdeki kız öğrencilerin başörtüsü takmasını engellemek amacıyla başörtüsü serbestisinin laiklik ilkesine aykırı olduğu argümanını ileri sürenler, paradoksal biçimde bu yasağı temellendirmeye çalışırken aslında İslam'da başörtüsü takma zorunluluğu bulunmadığı biçimindeki antilaik gerekçelere dayanabilmektedirler. İnsan hakları noktasındaki bilincin gittikçe arttığı demokratik bir ülkede bu tür argümanların inandırıcılığının kalmadığı artık toplum tarafından da daha kolay idrak edilmektedir.

Başörtüsü yasağı konusundaki asıl önemli sorun ise hukuksal yaklaşımda kendisini göstermektedir. 1980'li yılların sonlarından itibaren daha yoğun biçimde kendisini hissettiren üniversitelerdeki başörtüsü yasağı, aslında hukuksal temelden tamamen yoksundur. Ancak, bu hukuk dışı yasak ona rağmen uygulanmaya devam etmektedir. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi, üniversitelerdeki başörtüsü yasağını kaldırmayı hedefleyen kanuni düzenlemeyi 1989 yılında iptal etmiştir. Ardından çıkarılan ve yürürlükteki kanunlara aykırı olmayan kılık ve kıyafetlerin serbest olduğuna dair kanun hükmüne ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi'ne açılan iptal davasında ise Mahkeme, iptal istemini reddederken, dava konusu düzenlemenin başörtüsü özgürlüğünü kapsamadığını belirtmiştir. O tarihten bu yana süren başörtüsü yasağını kaldırmak amacıyla 2008 yılında 411 milletvekilinin olumlu oyu ile Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliği de Anayasa Mahkemesi iptal etmiştir. Yine bu süreçte Anayasa Mahkemesi, üniversitelerdeki başörtüsü yasağını kaldırmayı savundukları için Refah Partisi ve Fazilet Partisi'ne kapatma, Adalet ve Kalkınma Partisi'ne ise devlet yardımından kısmen yoksun bırakma yaptırımı uygulamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin içtihadı göz önünde bulundurulduğunda, ilk bakışta sanki üniversitelerdeki başörtüsü yasağının bir hukuksal temeli olduğu düşünülebilir. Oysa buradaki temel yanlış, ilk olarak, aslında konuya ilişkin yaklaşımda kendisini göstermektedir. Bilindiği gibi kamu hukukunda özgürlükler için geçerli olan temel ilke, "özgürlük kural, sınırlama istisnadır" ilkesidir. Yine bu ilkenin gereği olarak özgürlüğün sınırlandırılması için açıkça pozitif bir kurala ihtiyaç vardır ve 1982 Anayasası'na göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar ancak kanunla getirilebilir. Bu ilke başörtüsü konusuna uyarlandığında üniversite öğrencilerine ilişkin başörtüsü bir özgürlük olarak kabul edilmelidir ve bu konuda bir yasak getirilecekse, bunun açıkça ya Anayasa'da zikredilmesi ya da kanunla getirilmesi gerekir. Oysa Türkiye'de şu anda ne Anayasa'da ne de herhangi bir kanunda üniversite öğrencilerinin başörtüsü takmasını yasaklayan herhangi bir hüküm bulunmaktadır.

O zaman bu noktada akla üniversitelerdeki başörtüsünü serbest kılmayı amaçlayan 1980'li yılların sonlarındaki kanuni düzenlemelerin ve 2008 anayasa değişikliklerinin niçin yapıldığı biçiminde bir soru gelmektedir. İşte asıl "sorunlu" olarak belirttiğimiz yaklaşım da aslında burada ortaya çıkmaktadır. "Özgürlük kuraldır" biçimindeki en temel prensipten hareketle serbest olması gereken üniversitelerdeki başörtüsü, fiilen yasak konumuna getirilince, bunun artık açık bir düzenleme ile serbest hale getirilmesi amaçlanmıştır. İşte bu amaçla, hukuksal temelden yoksun başörtüsü yasağını aşarak öğrencilerin önündeki kamu otoritesi engelini aşmak için ilk olarak kanunla, daha sonra ise Anayasa hükmü ile bu konu düzenlenerek başörtüsü serbest bırakılmaya çalışılmıştır. Oysa aynen diğer özgürlükler gibi başörtüsü özgürlüğünün de serbest kılınması için açık bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur. Sadece sınırlandırılması isteniyorsa ancak o zaman Anayasa veya kanuna bu konuya ilişkin hüküm konulabilir. Oysa Türkiye'de hukuki temelden tamamen yoksun başörtüsü yasağını kaldırma amacı taşıyan iyi niyetli ancak hukuken gereksiz bu adımlarla başörtüsü sorunu daha farklı bir hal almıştır.

Kuşkusuz bugüne kadarki yanlış kabuller artık başörtüsünün yasak olduğu anlamına gelmemektedir. Söz gelimi hukuksal açıdan nasıl ki kahvehaneler dahil olmak üzere kapalı mekânlarda açık bir kısıtlayıcı hüküm getirilene kadar sigara içme özgürlüğü serbest idiyse ve bu özgürlüğün kullanımı hukuken engellenememişse, başörtüsü konusunda da yasaklamak isteyenlerin açık bir hukuksal dayanak getirme zorunluluğu bulunmaktadır. Anayasa ve kanunda bu konuya ilişkin bir yasak ihdas edilmediği sürece üniversitelerdeki başörtüsü özgürlüğünün kullanımı hukuken engellenemez. Bu hukuki tespit karşısında şu anda uygulanmakta olan yasağın hukuken savunulmasını ise ideolojik yaklaşım dışında başka bir gerekçeyle izah etmek mümkün gözükmemektedir.

Tam da bu noktada başörtüsü yasağını savunanların ileri sürdüğü en önemli argüman olarak, yasağın Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarına dayandırıldığı ve Türkiye'deki üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağının Anayasa Mahkemesi'nin 1989 ve 2008 tarihli kararlarından kaynaklandığı ve yasağın hukuksal temeli bulunduğu iddiasının da hukuken doğru olmadığını belirtmek gerekir. Pozitif hukuk açısından bu sava ilişkin iki temel itiraz getirilebilir: Birinci olarak, Anayasa Mahkemesi bir kanun koyucu olmadığına göre Mahkeme kararıyla yeni bir sınırlama getirmek de mümkün değildir. Nitekim, 1982 Anayasası'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların "ancak kanunla" getirilebileceğini belirtirken, kanun yanında bir yargı kararıyla bu biçimdeki sınırlamanın ihdas edilemeyeceğini, bu konudaki tekelin yasama organında olduğunu belirtmektedir. İkinci olarak, 1982 Anayasası'nın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, sanki bu hususa ilişkin açık bir cevap biçiminde, aynen şu hükme yer verilmektedir: "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez." Bu açık anayasa hükmü, üniversitelerdeki başörtüsü yasağını Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına dayandıranların temel savlarını çürütmektedir.

Sonuç olarak yukarıda sıralananlara bakıldığında, aslında Türkiye'deki temel sorun, bir hukuk devleti sorunudur. Hukuk, güçlü olanın elinde ve tamamen tersyüz edilerek bireylerin temel haklarının kullanımının engellenmesi biçiminde bir araç olarak kullanılabilmekte ve bunun da hukuk adına savunulduğu ortaya konulmaktadır. İşte bu nedenle yapılması gereken, iktidar ve anamuhalefet partisi yetkililerinin bir araya gelerek başörtüsünü serbest kılmak için yeni kanuni ya da anayasal düzenleme formüle etmek değil; bugüne değin üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağının hukuki temelden yoksun olduğunu açıkça vurgulayarak bu fiili durumun ortadan kaldırılmasının sıkı takipçisi olmalarıdır.

ZAMAN