Danıştay 8. Dairesi'nin katsayı uygulamasına dair YÖK düzenlemesi hakkında "yürütmenin durdurulması" kararı vermesi bir "sürpriz" veya bir "şok" değildir; bu karar beklenen, tahmin edilen, başka türlüsü sadır olamayacak bir karardır.

YÖK kararının (21 Temmuz 2009) hemen ardından, Danıştay'da dava açılacağına dair görüşler ortaya konulduğunda, daha 24 Temmuz 2009'da, dava açılırsa kararın iptal edileceğini, Danıştay'ın başka türlü karar vermesinin beklenmemesi gerektiğini ifade etmiştik.

Aynı tarihlerde, Danıştay tarafından verilen ve aynı konulu bir davadaki kararda, "katsayının belirlenmesi konusundaki yetkinin YÖK'e ait olduğu" şeklindeki bir gerekçe, kamuoyunun bir kısmı için yanıltıcı olmuştu. Çoğu kimse zannetti ki, Danıştay kararlarını verirken, sadece kanunlara uygunluğu ve objektif anlamda tutarlılığı gözetiyor... Bu zan, yanlıştır; Danıştay'ın özellikle son on yıl içinde vermiş olduğu kararlarda kullandığı gerekçeler, dayanaklar ve her şeyden önemlisi genel çerçeve hukukilik kaygısının arka planda kaldığını tartışmasız bir şekilde göstermektedir.

28 Şubat "kazanım"ları ve Danıştay

On yıldan fazla bir zamandır Danıştay, idari işlemlerin kanunlara uygunluğunu değil, kendi kararlarına uygunluğunu araştırmaktadır. Başka bir ifade ile, idari işlemler için uygunluk kriteri, Danıştay'a göre, kanunlar değildir; kendisinin önceki kararlarıdır. Danıştay, özellikle 28 Şubat müdahalesi sürecinde alınmış kararların değiştirilmesine asla müsaade etmemektedir. Bunu, gerekirse hukuku zorlayarak, bazen bir kenara bırakarak da olsa yapmaktadır.

8. Daire'nin, 7.2.2006 tarihli E. 2005/6384 sayılı (karar numarasını, Danıştay sitesinde yanlış girilmiş olduğu için veremiyoruz), Açık Lise Yönetmeliği'nde yapılan bir değişikliğin iptaline dair kararında, "dava konusu Yönetmelik maddelerinin, dayanağı Yasa hükümlerine, eğitim sisteminin yargı kararları ile benimsenen, işlerlik kazanan ve yerleşen eğitim-öğretim sürecine, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu açıktır." denilmektedir. Dikkat edilirse, burada, belli bir kanun ya da kanunun belli bir hükmü değil de, "eğitim sisteminin yargı kararları ile benimsenen, işlerlik kazanan ve yerleşen eğitim-öğretim sürecine ... aykırı olduğu açıktır" ifadesiyle, Danıştay, kendi kararlarını idari işlemin bir ölçütü olarak kabul etmektedir. Hâlbuki bu, Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, "yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmüne açıkça aykırıdır. Dahası var, Danıştay'ın dediği istikrar bulmuş kararların dayanağı olan hukuk kuralları süreç içinde değişmiş, yerine farklı hukuk kuralları getirilmiş. Yani Danıştay, halen yürürlükte olmayan hukuk kurallarına dayanarak vermiş olduğu eski kararı esas alıyor ve buna aykırı bir idari işlemi iptal ediyor.

Bir başka (2. Daire'nin E. 2004/4051 ve K. 2005/3366 sayılı, 26.10.2005 tarihli kararı) kararda, Anayasa'nın "başlangıç" kısmını dayanak olarak gösterirken şöyle demektedir: "Anayasa'nın Başlangıcı'nda, Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve onun inkılâp ve ilkeleri doğrultusunda; Türkiye Cumhuriyeti'nin çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; hiçbir düşünce ve görüşün Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâplarıyla medeniyetçiliği karşısında korunma göremeyeceği..." Altını çizmiş olduğumuz "hiçbir düşünce ve görüş" ibaresi, 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı kanunla kaldırılmış ve yerine "hiçbir faaliyetin" ifadesi getirilmiştir. Hatırlatalım, Danıştay bu kararı 2005 yılında vermektedir. Yani Anayasa'da kaldırılmış bir hüküm, dört yıl sonra Danıştay kararında dayanak olarak kullanılmaktadır. Bu, hukuk kurallarının bilinmediği değil, hukuk kurallarının önemsenmediği anlamına gelmektedir.

Danıştay'ın daha önce katsayı konusunda YÖK'ü yetkili kabul etmesi, o davalarda iptal konusu olan kararların imam hatip lisesi öğrencilerinin aleyhine oluşundandır; imam hatip liselerindeki öğrencilerin lehine bir kararı iptal ederken YÖK'ün yetkili olduğu hususunun Danıştay tarafından hatırlanmasını beklemek bir hatadır.

Danıştay kararı: Hukuk gerekçe mi mazeret mi?

Kısaca katsayı kararına bakalım. Öncelikle davayı açan İstanbul Barosu'nun davacı olması kanunen mümkün değildir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-a maddesine göre, iptal davaları, ancak "menfaatleri ihlal edilenler tarafından" açılabilir. İstanbul Barosu, YÖK tarafından yapılan düzenleme ile menfaati ihlal edilen konumunda değildir. Kanundaki bu engeli, Danıştay, şöyle bir yorumla aşıyor: "1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 76. maddesinde; baroların, hukukun üstünlüğünü savunmak ve korumakla görevli olduğu belirlenmiş olduğundan" baroların menfaati ihlal edilmiş olmaktadır. Bu yorumla, barolar, kendi görüşlerine uygun bulmadıkları her türlü idari işlem hakkında dava açabilir. Dolayısıyla Danıştay, barolar bakımından, kanundaki "menfaatin ihlal edilmiş olması" şartını kaldırmış olmaktadır. Tali bir konu olmakla beraber, bu noktanın üzerinde durulması da gerekmektedir.

Katsayı konusu ile ilgili son karar hem hukukî bakımdan hem de mantıkî bakımdan baştan aşağı çelişkilerle doludur. Danıştay, Anayasa'nın 42. maddesinde, eğitim ve öğretim hakkının nasıl kullanılacağına dair esasların kanunla düzenleneceğine dair ifadeye atıf yaptıktan sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu hükümlerini ortaya koymakta, çok açık bir şekilde üniversiteye giriş ile ilgili ilkelerin belirlenmesinde YÖK'ün yetkili olduğunu göstermektedir. Üniversiteye giriş esaslarının ve ortaöğretimin üniversiteye girişteki etkisinin de zikredilen kanunlara göre hangi usulle düzenleneceği bellidir. Bütün bunları sıraladıktan sonra, 28 Şubat dönemi düzenlemelerine ve Danıştayca 28 Şubat döneminde alınan kararlara atıf yaparak yeni katsayı düzenlemesini "hukuka aykırı" bulmaktadır. Hâlbuki kararda dayanak olarak gösterilen bütün hukuk kuralları YÖK'ün katsayı düzenlemesinin hukuka uygun olduğunu göstermektedir.

Anayasa ve kanunlarda görüşünü destekleyecek bir hüküm bulamayan Danıştay, 1739 sayılı ve 1973 tarihli Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "gerekçe"sine dayanmaya çalışmaktadır. Hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencisine verilen ilk bilgilerden biri, kanunların gerekçelerinin bağlayıcı olmadığı bilgisidir. Aslolan kanun metnine uygunluktur; kanun gerekçeleri sadece metni yorumlamada yardımcı bir araçtan ibarettir. Gerekçesine dayanarak, kanun metninin anlamını değiştirmek veya metinde olmayan bir anlamı metne yüklemek görülmemiş bir şeydir. Ayrıca, tam 36 sene önce yazılmış bir gerekçedeki anlayışı mutlak kabul edip hâlâ dayatmaya kalkmak, sadece süzme bir "irtica" olarak nitelendirilebilir. Üstelik YÖK kararında, tamamen güncel olan (27.6.2000 tarihli) Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı'nda ifade edilen hedeflerin dayanak olarak gösterilmesini eleştirirken, 36 sene önceki kanun gerekçesindeki amaçları/hedefleri dayanak olarak göstermek ne kadar büyük bir tutarsızlıktır.

Danıştay kararının hukuki anlamı

Danıştay kararının eleştirisinden ziyade, kararın anlamı ve yeni durumun değerlendirilmesi önem taşımaktadır.

Öncelikle zamanlamadaki iyi niyet sorgulanmalıdır; üniversiteye giriş sınav takviminin işlemeye başladığı bir sırada, yeni düzenlemeler yapmaya ve uygulamaya imkân vermeyecek bir tarihte karar verilmiştir.

Danıştay kararından sonra, belli bir kesim, yeni eşitlikçi katsayı düzenlemesinin uygulanamayacağını, eski düzenlemeye geri dönüldüğünü ifade etmektedir. Bu çok ciddi bir yanlıştır. Danıştay kararı, YÖK tarafından yapılmış olan yeni eşitlikçi katsayı düzenlemesini uygulanamaz hale getirmiştir; ancak, önceki düzenleme bu kararla kendiliğinden yürürlüğe girmemiştir, giremez. Katsayı konusunda bu kararla bir hüküm boşluğu oluşmuştur. YÖK bu boşluğu doldurmak üzere yeniden bir düzenleme yapmadıkça, katsayı konusunda ortada uygulanabilecek bir hüküm bulunmamaktadır. Yukarıda zikrettiğimiz Anayasa hükmü (125. madde), Danıştay'ın YÖK yerine geçerek katsayı belirlemesini tamamen imkânsız ve geçersiz kılmaktadır.

Danıştay kararıyla ortaya çıkan boşluk YÖK tarafından yeniden doldurulduğunda, yeniden eşitlikçi bir katsayı düzenlemesi yapılırsa, Danıştay'ın bu düzenlemeyi tekrar iptal edeceğini de bilmek lazımdır.

Danıştay kararından sonra, YÖK tarafından yapılan, karara itiraz edileceğine dair açıklama olağan bir hukukî prosedürün takip edileceğini göstermektedir. İtiraza bakacak olan İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 8. Daire kararını kaldıracağını, yani sonucu değiştireceğini beklemek kanaatimce safdillik olur.

Danıştay kararı son değil; yapılacaklar var

Danıştay kararı üzerine, "ne yapalım, elimizden gelen bu, sorunu çözmek bu aşamada mümkün görünmüyor, bir başka bahara" şeklinde görüş açıklayanlar da görülmektedir. Bu türden görüşlerin samimiyetle izah edilemeyeceği ortadadır. İş artık, "elin merkebini aramak" şeklinde algılanır olmuştur. AK Parti hükümetleri döneminde, yedi yıl süre ile katsayı sorununun çözümü için sabır tavsiye edenler, kişisel beklenti ve çıkarları için aynı sabrı göstermemekte, her türlü riski göze almaktan çekinmemektedirler.

2002'den beri, hükümete, vesvese ve evhamlarıyla, iyi niyetli veya kötü niyetli olarak korkularıyla etki etmeye çalışan, bunda da bir ölçüde başarılı olan kişiler ve kesimler, katsayı konusunda atılacak daha ileri adımların "kapatma davası" dahil birtakım müeyyideleri olabileceğini ileri sürerek, haklı ve makul taleplerin önünü kesmeye çalışmaktadırlar. Korkunun ecele faydası yoktur; başörtüsü sorununu beş sene uyumaya bırakan hükümet, sorunun çözülmesi konusunda radikal ve aceleci olanları bile şaşırtarak, hesapsız, plansız ve zamansız bir adım atmıştı da kapatma davasıyla muhatap olmuştu. Türkiye siyasetinde bazen beklenmedik bir şekilde de kapatma davasıyla karşılaşabilirsiniz; mahkeme kararıyla yapılan telefon dinlemeleri bile bir kapatma davası sebebi olabilir. O zaman şu soruyu sormak gerekmez mi: Daha bir sene önce kapatma davası kıskacından geçen bir parti, Anayasa'da siyasi partilerle ilgili hükümleri ve Siyasi Partiler Kanunu'nu neden değiştirmez? Ortadaki kusur için önceki kusurları mazeret olarak göstermek ne kadar haklı olabilir?

Geçtiğimiz temmuz ayında yapılan bu düzenleme ile binlerce öğrencinin ve öğrenci ailelerinin, yedi yıldır bastırılan umutları ve hayalleri yeniden canlandırılmış, ortaya bir fiilî taahhüt konulmuştur. Kimse çıkıp da, "biz bir deneme yapmıştık, ama olmadı" diyerek kenara çekilemez. Aksi halde artık ortadaki bir beceriksizlik değil, bir samimiyetsizlik ve kötü niyet olacaktır. Siyaset satrancında, ileriki adımları hesap etmeden işe girenler "çoban matı" ile oyunu terk ederler.

Danıştay kararı üzerine, YÖK tarafından yapılacak itiraz sorunu çözmez. Danıştay kararıyla ortaya çıktığını söylediğimiz hüküm boşluğu YÖK tarafından doldurulduğunda da sorun çözülmeyecektir; Danıştay bu düzenlemeyi de iptal eder.

Yapılacak şey, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 45. maddesine "katsayının bütün ortaöğretim kurumlarından mezun olan öğrenciler için eşit olarak belirleneceği"ne dair açık bir hüküm eklemektir. Böylece, katsayı düzenlemeleri, bu konuda peşin bir hüküm sahibi olan Danıştay'ın denetiminden çıkartılmalıdır. Kanun düzenlemesi katsayı konusunu Danıştay'ın elinden kurtaracaktır.

Danıştay kararında da, açık bir şekilde, "Bu açıklamalar karşısında, milli eğitim sisteminin yönlendirmeye ilişkin kuralları ile 2547 sayılı yasanın 45. maddesinde yer alan kurallar yürürlükte ve uygulanıyor iken bu kuralların uygulanmasını bertaraf edecek şekilde alınan dava konusu karar (YÖK kararı) ..." denilmek suretiyle, kabahat, güya kanuna atılmaktadır. Gerçi Danıştay bu ifadeleriyle bir yol göstermek amacı taşımamaktadır; kararını suretâ haklı gösterecek bir gerekçe kurmaya çalışmakta, belki de biraz "istihza" etmektedir. Ama beyan ortadadır; Danıştay da 2547 sayılı kanunun 45. maddesinde yapılacak değişikliğin sorunu çözebileceğine, tersinden de olsa, işaret etmektedir.

Bayram sonrası TBMM açılır açılmaz, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun üniversiteye girişle ilgili 45. maddesine, katsayı eşitliğine dair bir hüküm eklenmek suretiyle sorunun çözümü konusunda güçlü bir adım atılması ve YÖK'ün de rahatlatılması gerekmektedir. Bu adım atılmadıkça, "elimizden geleni yaptık" diyen, her kimse, "yalan" söylemiş olacaktır.

ZAMAN