Genelkurmay'a dayanılarak askerlerin sivil yargı yerlerinde yargılanmasına ilişkin düzenlemenin üç sakıncası olduğu ifade edilmektedir.

Birincisi, düzenleme Anayasa'ya aykırıdır.

İkincisi, kışlaya siyasetin girmesine kapı açar.

Üçüncüsü de askerî yargı sivil-yargı çatışmasına neden olur.

Bu itirazların ne kadar yerinde ve hukuksal olduklarını teker teker değerlendirmekte yarar görüyoruz.

Anayasa'ya aykırılık durumu:

Anayasa'nın 145. maddesindeki askeri yargının görevi ile ilgili düzenleme benzer şekilde 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 9. maddesine alınmıştır. Bu düzenlemelere göre; askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Ayrıca bahsi geçen 353 sayılı kanunun 9. maddesine ilaveten kanunda aksi yazılı olmadıkça askerî mahkemelerin bu suçlara bakacağı hususu da ifade edilmiştir. Kanunlarla, askeri kişilerin suçlarına sivil mahkemelerin bakabileceğine istisna getiren bu ifadeye şimdiye kadar bir anayasaya aykırılık iddiası gelmemiştir. Aynı kanunun "müşterek suçlar" başlıklı 12. maddesine göre; askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir. Yine 17. maddesine göre de, görevde iken askerî olmayan bir suç işleyen askerin görevinin sona ermesi halinde fiil askerî bir suçla bağlantılı değilse davaya sivil yargı mercileri bakar.

Görüldüğü gibi asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlar nedeniyle sivil yargı yerlerinde yargılanabileceklerine dair askeri usul yasasında da çeşitli düzenlemeler vardır ve kimse bugüne kadar bunların Anayasa'ya aykırı olduğunu ifade etmemiştir.

Anayasa'ya aykırılık iddialarında çoğu kez "suçun askerî mahalde işlenmesi" kavramı geniş yorumlanarak bu sonuca varılmaktadır. Oysa değiştirilen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinde gösterilen suçların önemli bölümü niteliği itibarıyla askerî mahallerde işlenilmesi mümkün olmayan suçlardır. Bu fiillerin sonuçları daha ziyade askerî alan dışında ortaya çıkar. Örneğin TCK'nın 309. maddesindeki Anayasa'yı ihlal suçu demokratik rejimin, 311. maddesindeki suç yasama organının ve 312 ile 313. maddelerindeki suçlar da hükümetin zorla ortadan kaldırmasına teşebbüs suçlarıdır ve nitelikleri itibarıyla askerî mahallerde işlenebilecek fiiller değillerdir. Bu tür suçlarda sonuçlar nerede ortaya çıkarsa suç yeri orasıdır. Tankların yürütüldüğü Sincan, askerî mahal midir? Ya da saldırıya maruz kalan Danıştay, Cumhuriyet Gazetesi, silahların gömüldüğü yerler, Cumhuriyet mitinglerinin yapıldığı alanlar, son olarak Albay Dursun Çiçek'e ait olduğu iddia edilen belgenin bulunduğu ofis askeri mahal midir?

Ayrıca Askerî Ceza Kanunu'nun 54. maddesi de yukarıda ifade ettiğimiz suçları Askerî Ceza Kanununda cezalandırılan askerî suçlardan saymamıştır. Bu itibarla zaten askerî suç olmayan ve askerî mahallerde işlenebilme olanağı bulunmayan bu suçların sivil yargı yerlerinde yargılanmaları doğaldır ve Anayasa'ya aykırı değildir. Bir kısım sivil soruşturma ve yargılama mercii bu suçların kendi yetkisine gireceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Şu andaki düzenleme sadece kafa karışıklığını gidermek, bazı yargı mensuplarının tereddütlerini ortadan kaldırmak ve ileride örneğin Yargıtay aşamasında ortaya çıkabilecek olası görev uyuşmazlıklarını önlemeye yönelik bir açıklık getirmekten ibarettir. Bir yüksek yargı yeri olan Uyuşmazlık Mahkemesi'nin Terörle Mücadele Kanunu'nda gösterilen suçların asker kişiler tarafından askerî mahallerde işlenmeleri halinde dahi sivil yargı mercilerinde yargılanmaları gerektiğine dair kararları mevcuttur.

Bu suçların yargılamasının askerî makamlara bırakılması sakıncalıdır. Asker, bu suçlarda genel olarak kurumsal bir şekilde olayın tarafıdır. Askerî savcılık ve mahkemeler de bu taraf kurumun bir birimidir. Bu itibarla soruşturma açmaları olanaklı değildir. Açılsa da sağlıklı yürümeyeceği bilinmektedir. Örneğin 2007 yılında Genelkurmay başkanının verdiği ve arkasında kurumsal destek olan muhtırayı Genelkurmay'ın ve emir komutanın bir parçası olan Genelkurmay Askerî Savcılığı'nın soruşturması mümkün müdür? 2002-2003 yılı darbe girişimleri hakkında Ankara Başsavcılığı'nın Genelkurmay Askerî Savcılığı'na gönderdiği görevsizlik kararının gereği bugüne kadar yerine getirilmiş midir? Şemdinli davasının durumu ortadadır. Bu itibarla yasal düzenleme, Anayasa'nın 145. maddesinin uygulanmasını açıklayıcı niteliktedir ve özellikle askerî mahal tabirinin anlamının gerçekçi yorumlanmasının bir sonucudur. Ayrıca askerî usul yasasında gösterilen ve bazı hallerde askerlerin askerî mahkemelerde yargılanmamalarını düzenleyen hükümlerle uyumlu olarak getirilen yeni bir istisna mahiyetindedir.

Kışlaya siyaset girer yönündeki itiraz

Kışlaya zaten siyaset girmiştir. Hem de uzun zamandan beri. Askerin gerek iç bünyelerinde gerekse dışarıya yansıttıkları söz ve davranışlarında sürekli sivil siyasetin içerisinde oldukları bilinmektedir. Daha düne kadar Genelkurmay başkanlarının, kuvvet komutanlarının, ordu komutanlarının hatta daha alt rütbedeki askerlerin değişik yerlerde sürekli siyasete müdahale niteliğindeki açıklamaları hatırlardadır. Kışlaya siyaseti asıl bu noktalardan sokmamak gerekir. Son yasal düzenlemenin kışlaya siyaset sokmakla ilgisi yoktur. Aksine kışlaya siyaset sokanları hedeflemektedir.

Suç işleyen askerler hakkında sivil soruşturma mercilerince soruşturma açılmasıyla kışlaya siyaset girmesi arasında ne gibi bir ilgi olabilir anlamak mümkün değildir. Sivil soruşturma ve yargılama yerleri tamamen bağımsızdır. Bunun anlamı, siyaset ve diğer dış etkenlerin etkileyemeyeceği bir yapılanmaya sahiptir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun denetimi altında çalışırlar. Attıkları her adımda sorumlulukları vardır ve bu oluşumda keyfî ve yasadışı uygulamalara girenler yönünden meslekten çıkarılmaya ve yargılanmaya kadar giden ciddi yaptırımlar mevcuttur. Sivil kolluğun ve savcıların kışlaya girmeleri neden askeri masuniyeti ihlal etsin? Bir suç anında sivil savcılar elbette askerî makamları bilgilendireceklerdir. Öyle ani baskınlar söz konusu değildir. Askerî makamlar elbette bir suç şüphesinde sivil savcılarla işbirliği yapacaklar, suçun ortaya çıkarılmasında katkı sağlayacaklardır.

Askerî yargı-sivil yargı çatışmasına ilişkin itiraza gelince;

En mantığa aykırı itiraz da askerî ve sivil yargı yerleri arasında yargı çatışması çıkacağına dair olandır. Tam tersine, düzenlemenin amacı farklı yargı yerleri arasındaki uyuşmazlıkları önlemektir. Asıl çatışma şu anda yaşanmakta, aynı suçlardan dolayı hem askerî hem de sivil yargı yerleri kendilerini görevli saymaktadırlar. Bu çatışmayı fazla uzaklara gitmeden, yakın zamanlardaki 2003-2004 darbe girişimleri iddialarında, Şemdinli davasında ve son olarak da Albay Dursun Çiçek olayında açıklıkla yaşadığımızı ifade edebiliriz. Bu itibarla yargı yerleri bu düzenleme ile kendi görev alanlarını daha net olarak belirleme imkânına kavuşacaklardır.

Ayrıca askerî yargıyla ilgili kanunların değiştirilmediği, bu nedenle çıkan düzenleme ile bu kanunlar arasında farklılıklar oluştuğu, bu itibarla askerî yargı yerlerinin bu düzenlemeyi değil doğrudan doğruya üst norm olan Anayasayı dikkate alarak uygulama yapacakları iddiası da yerinde değildir. Kanun koyucu, yeni düzenleme ile iradesini ortaya koymuş ve 250. maddedeki suçlarla ilgili olarak askerler hakkında hangi yargı yerinin görevli olacağını belirlemiştir. Özel yetkili mahkemeler, adı üzerinde olduğu gibi özeldir ve bu hususta kendine has hükümlere sahiptir. Ayrıca askerlerle ilgili, askerî ceza ve usul yasalarındaki hükümler bilinerek bu farklı hükümler getirilmiştir. Bu farklılıklar gerekçede de vurgulanmıştır. Bu nedenle kanunlar arasında uyuşmazlıklar ortaya çıkacağı düşüncesi asılsızdır. Ayrıca yürürlükteki kanunların Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi'nce saptanmadan hiçbir kimse veya mercii, bir yasanın Anayasa'ya aykırı olduğunu iddia ederek ve üst norm gerekçesine sığınarak yasaları uygulamama gibi bir lükse sahip değildir.

Sonuç olarak, askerin ileri sürdüğü ve üç itiraz denilen iddialar tutarsız ve ciddi dayanaktan yoksundurlar. Sayın Cumhurbaşkanı'nın yasayı onaylamasının önünde engel değildirler. Ancak bu yasanın onaylanmasıyla birlikte yargılama hukuku yönünden bazı üst düzey komutanların teminatsız kalacaklarına ilişkin endişelerin ciddiye alınması ve bu hususların Meclis açıldıktan sonra ayrı bir yasal düzenlemeye konu edilmesi gerekir. Bu doğrultuda, Genelkurmay başkanı, kuvvet komutanları ve diğer general ve amiraller yönünden bir teminat oluşturulabilir. CMK'nın 250. maddesinin 3. fıkrasında ve anayasal ve yasal düzenlemelerde bir kısım üst düzey görevliler hakkında bu teminatlar varken bazı üst düzey askerlerin bu teminattan yoksun bırakılması düşünülmemelidir.

CMK'nın 250. maddesinde ve diğer bazı düzenlemelerde yer alan bazı üst düzey görevlilerle ilgili teminatlara kısaca göz atacak olursak bunların daha ziyade görev suçlarıyla ilgili olduğunu görürüz. CMK'nın 250. maddesinde gösterilen suçların görevle bir ilgisi yoktur ve bunlar kamu görevlilerinin kişisel suçları denilen gruptandır. Bu itibarla çoğu üst düzey kamu görevlisi, bu suçlar yönünden çoğu kez teminatsızdır ve özel yetkili savcılar tarafından doğrudan doğruya soruşturulurlar. Örneğin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'na tabi hakim ve savcılar, bu suçlar nedeniyle herhangi bir merciin iznine gerek olmadan savcılarca doğrudan soruşturmaya tabi tutulurlar. Valiler, kaymakamlar ve belediye başkanları için de aynı şey geçerlidir. Anayasa'nın 83. maddesi uyarınca milletvekillerinin genel olarak yasama dokunulmazlığı vardır. Ancak TCK'nın 302 ila 316. maddeleri arasındaki anayasal düzene karşı suçları işleyen milletvekilleri hakkında seçimden önce soruşturmaya başlanılması halinde bunlar da CMK 250. madde kapsamında herhangi bir teminat olmadan savcılarca doğrudan soruşturulabilmektedirler. Bunun dışında milletvekilliği döneminde işlenen her türlü suçtan yasama dokunulmazlığı vardır. Bu sıfat sona ermeden veya dokunulmazlık kaldırılmadan milletvekilleri yargılanamazlar. Sıfatları sona erdikten veya dokunulmazlıkları kaldırıldıktan sonra 250. maddede gösterilen suçlar nedeniyle başbakan, Bakanlar Kurulu üyeleri ve milletvekilleri özel yetkili ağır ceza mahkemesinde yargılanırlar. Başbakan ve bakanlar, sadece Anayasa'nın 148/3. maddesi uyarınca ancak görevden kaynaklanan suçlar nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin yargı alanına girerler. CMK'nın 250 maddesindeki suçlar görevden kaynaklanmaz, tamamen kişisel suç niteliğindedirler.

Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında kişisel suçları nedeniyle soruşturma yapılabilmesi, kuruluş kanununun 55. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin kararına bağlanmıştır. Benzer şekilde Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi uyarınca Yargıtay başkanı dahil üyelerinin kişisel suçları ile ilgili soruşturmalar Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun kararına bağlıdır. Gerek Anayasa Mahkemesi başkan ve üyelerinin gerekse Yargıtay başkanı dahil üyelerinin kişisel suçları nedeniyle yargılanmaları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda yapılır. Ağır cezalık suçüstü hallerde soruşturma yerel savcılıklarca yürütülür.

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi'nde kişisel suçlarla ilgili bir yargılama söz konusu değildir. Az sayıdaki kamu görevlisinin kişisel suçlarının yargılanması Yargıtay'da yapılmaktadır. Bunun dışında cumhurbaşkanı, başbakan ve bakanlar dahil kişisel suç işleyenler, adli yargı savcılıkları ve mahkemeleri tarafından soruşturulup yargılanabilmektedirler.

Bütün bu açıklamalar dikkate alındığında üst düzey askerî şahıslar yönünden yargılanabilmeleri hususunda şunlar söylenebilir. Görevde bulunan Genelkurmay başkanı ve kuvvet komutanları hakkında 250. maddede gösterilen suçların soruşturulabilmesi başbakanın, diğer general ve amirallerinki Milli Savunma bakanının iznine tabi tutulabilir. İznin alınmasından sonra soruşturma özel yetkili savcılar tarafından yapılır. Ancak kamu davası Genelkurmay başkanı ve kuvvet komutanları için Yargıtay'ın ilgili dairesinde, diğerleri için de özel yetkili ağır ceza mahkemesinde açılabilir. Soruşturma anında görevde bulunmayanlar için izin gerekmeyebilir ve bunlar rütbeleri ne olursa olsun özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanabilirler. Bunları ifade etmemizin amacı, izin ve yargılama sistemine seçenek sunmaktır.

Yukarıda ifade ettiğimiz gibi üst düzey komutanlar için belirli yargılama güvenceleri getirilmesi Meclis tarafından kabul edilen yasanın cumhurbaşkanı tarafından veto edilmesini gerektirmemektedir. Ek yasal düzenlemelerle her zaman bu güvencelerin getirilmesi olanaklıdır.

Özellikle darbeye yönelik suçlarda görev karmaşasının giderilmesi ve askerlerin tereddüde yer bırakmayacak şekilde bu suçlar nedeniyle sivil yargı yerlerinde yargılanmalarının gerektiği, biz dahil hukukçuların tamamına yakınının uzun zamandan beri dile getirdiği bir husustur. Bu belirsizlik, önemli soruşturma ve yargılamaların önünü tıkayıcı bir mahiyet kazanmıştır. Bu itibarla konuyla ilgili yasal düzenleme yapılması gerekliydi ve bu gereklilik Meclis tarafından yerine getirilmiştir. Yasal düzenleme onaylandıktan sonra askerî ve sivil yargı yerleri arasındaki görev uyuşmazlıkları sona erecektir. Bununla beraber bu düzenlemenin yeterli olmadığı açıktır. Anayasa değişikliği çalışmalarında Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve askerî yargıyla ilgili diğer düzenlemelerin yapılması hem demokratik iç düzenimiz hem de Avrupa Birliği uyumu için bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır.

ZAMAN