Anayasa değişikliklerinin TBMM'den küçük bir hasarla geçmiş olması Türkiye'yi yeni bir aşamaya taşımıştır. Çok güçlü bir taarruzla anayasa değişikliğinin önüne çıkan muhalefet, ayrıntıda farklı amaçlarla da olsa, statükonun korunması için canla başla mücadele etmiştir.

Buna rağmen değişiklik teklifinin TBMM'den geçmiş olması önemli bir başarıdır. Bu tablo, bir taraftan da, kritik bir dönemde ve seçimlere bu kadar az bir zaman kala anayasayı değiştirme gücünü gösteren TBMM çoğunluğunun, geçtiğimiz yıllarda da, daha geniş kapsamlı anayasa değişikliklerini suhuletle yapabileceği gerçeğini ortaya koymaktadır. Zararın neresinden dönülürse kârdır.

Türkiye şimdi, referanduma kadar yine hukuk tartışmalarıyla dolu günler geçirecektir. Önce anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) götürülmesi çalışması karşımıza çıkacak; sonra da AYM'nin anayasa değişikliklerini incelemesi ve karara bağlaması tartışılacak. Anayasa değişikliği teklifini AYM'ye götürecek sayıda (110) milletvekilinin bulunmasında sorun yaşanmayacak gibi görünüyor. Anayasa değişikliğinin halka gitmeden önce AYM'ye götürülmesinin bir siyasi maliyetinin bulunduğunu da bilmek gerekir. Özellikle, laiklik bağlamındaki anayasaya aykırılık iddialarında, hukukî tartışmaları gölgede bırakan bir ideolojik tutum bir mazeret olarak algılanabilirse de, tamamen teknik düzenlemelerden oluşan bir anayasa değişikliğinde iptal talebinin hukuki gerekçelere dayandırılması kolay görünmemektedir. Ortadaki statükoyu koruma tablosunu örtecek bir laiklik örtüsü bulunmamaktadır.

AYM bakımından da çok sıkıntılı bir dönemin başladığını belirtmek gerekir. Bir kere, referanduma giden bir anayasa değişikliğinin AYM tarafından denetlenmesi hukuken mümkün değildir. AYM bunu daha önce yapmış olabilir; sui misal emsal olmaz. Mahkeme neyi denetleyecek? Ortada hukuk âleminde varlık kazanmış bir metin yok ki denetlensin. Referandumdan kabul oyu çıktıktan sonra hukuk âleminde varlık kazandığı takdirde bir anayasa değişikliği denetlenebilir. Referandumdan kabul oyu ile çıkmadıkça anayasa değişikliği henüz "teklif" aşamasındadır. Kabul oyu alan bir anayasa değişikliği tekrar Resmi Gazete'de yayımlanmadığı için, referandumdan sonra da denetlenemez. Kanaatimce, referanduma giden bir anayasa değişikliğinin AYM tarafından denetlenmesi mevcut sistemde mümkün değildir.

ANAYASA, MAHKEME KADAR TBMM'YE GÜVENMEKTEDİR

O halde, AYM, Anayasa'yı ve Anayasa'nın temel ilkelerini koruyamayacak mıdır? Bu soru, AYM denetimini hukuka uygun ve gerekli görenlerin temel çıkış noktasıdır. Onlara göre AYM, Anayasa'yı ve özellikle Anayasa'nın ilk üç maddesinde yer alan esaslarıyla rejimi korumakla görevlidir. Bu çıkış noktası tamamen yanlış ve geçersizdir. Öncelikle, AYM, Anayasa'da görevleri ve yetki sınırları belirlenmiş bir kurumdur. Eğer AYM'nin rejimi korumak gibi bir genel görevi varsa, neden Anayasa birtakım sınırlar koyma ihtiyacı duymuştur? AYM de, diğer kurumlar gibi, Anayasa'da kendisine yetkiler verilen ve sınırlar çizilen bir kurumdur; rejimi korumak gibi genel ve sınırsız bir görevi yoktur. Aksi halde Anayasa'daki hükümlerin bir anlamı kalmayacak, AYM bütün bir devlet sistemi üzerinde vesayet organı konumuna yükselmiş olacaktır. Bunu arzu edenler olabilir; ama Anayasa ve hukuk düzeni buna imkân vermemektedir. Hayallerle gerçekleri birbirine karıştırmamak gerekir.

Burada, değerlendirmemi daha da açıklayacak ve AYM'nin denetim sınırlarının mantığını ortaya koyacak bir varsayıma değinmek istiyorum. AYM'nin rejimi korumakla görevli olduğunu söyleyenler, bu yanlış temelden hareketle, anayasa değişiklikleri üzerinde Mahkeme'nin sınırsız bir denetleme yetkisine sahip olduğu sonucuna varmaktadırlar. Hâlbuki Anayasa, AYM'ye rejimi koruma görevini bir genel görev olarak vermiş olsaydı, her halükârda AYM'nin anayasa değişikliklerine müdahil olmasını öngörürdü; hâlbuki durum böyle değildir. Deniyor ki, "Anayasa'nın ilk üç maddesinin değiştirilmesi, dördüncü madde ile yasaklanmıştır; o halde AYM ilk üç maddeye aykırılık bakımından denetleme yapmak zorundadır". Pozitif hukukta hiçbir dayanağı olmayan bu değerlendirme, mantıki bakımdan da geçersizdir. Şöyle bir düşünelim, Anayasa'nın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddelerinden biri olan üçüncü maddesinin değiştirilmesi teklif edilse ve bu değişiklik teklifi TBMM'den, varsayalım ki 367'nin üzerinde milletvekilinin oyu ile geçmiş olsa, Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girse... Bu anayasa değişikliği hakkında cumhurbaşkanı ile 110 milletvekilinin AYM'de dava açma yetkisi bulunmaktadır. Anayasa değişikliğine karşı çıkan ve dava açacak milletvekili sayısının 110'u bulamadığını, cumhurbaşkanının da dava açmadığını varsayalım. Anayasa değişikliği Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra 10 gün içinde dava açılmazsa, bir daha dava konusu yapılamaz. Anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebileceği, şekil denetiminin ise itiraz yoluyla AYM'ye götürülemeyeceği de ortadadır. Bu durumda, Anayasa'nın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen bir maddesi değiştirilmiş olduğu halde bu değişikliği AYM denetleyemez. AYM'nin re'sen (kendiliğinden) denetleme yetkisi yoktur. O halde, teknik olarak, anayasa değişikliklerinde AYM'nin devreye giremeyeceği ihtimaller mevcuttur. Bu durum, AYM'nin rejimi koruma gibi bir genel görevinin ve buna bağlı yetkilerinin bulunmadığını göstermektedir. Anayasa koyucu eğer rejimi koruma görevi vermek istemiş olsaydı, AYM'ye anayasa değişikliklerini re'sen de denetleme yetkisi verirdi; vermemiştir. Bugün de, dava açmak için 110 milletvekili bulunmamış olursa, AYM denetlemeden bir anayasa değişikliği gerçekleştirilmiş olacaktır.

Bu kurguyu, AYM'ye Anayasa'da ve kanunlarda tanınan yetkiden çok daha fazla yetki ve özel misyon atfedenlere bir düşünme imkânı sunmak için ortaya koyuyorum. Bir hukuk sistemi AYM'ye rejimi koruma misyonu vermiş olsaydı, bu konuda her ihtimali kapsayan bir hüküm koyardı. Hâlbuki açıkladığımız varsayımda, AYM rejimi koruyamamaktadır. Demek ki rejimi korumak gibi bir misyon aslında yoktur; bu sadece bir hayaldir. Üstelik görev ve yetkinin suistimali suretiyle gerçekleştirilmeye çalışılan bir hayal... Anayasa, AYM kadar TBMM'ye de, siyasete de, halka da güvenmektedir; başka bir ihtimali düşünemeyiz. TBMM, bir başka varsayımda, 500 milletvekilinin oyu ile AYM'yi de büsbütün kaldırabilir; dava açılmadığı takdirde bu da yürürlüğe girer ve Mahkeme ortadan kalkar. Rejimi kim koruyacak o zaman? Bir fikrin geçerliliğini çeşitli ihtimallerde test etmeliyiz; ilk bakışta çok parlak gibi gelen bir fikir, aslında saçmalıktan başka bir şey olmayabilir.

O halde, AYM'nin görev ve yetkilerini, tamamen saçma bir tez olan "rejimi koruma" gibi bir temele dayandırmak yerine, Anayasa'da açıkça yazılı, pozitif hukuk kurallarına bakarak anlamak ve açıklamak zorundayız. Pozitif hukuk kuralları ise, referanduma sunulan anayasa değişikliklerinin AYM tarafından denetlenmesine imkân vermemektedir.

Aynı pozitif hukuk kuralları, bir anayasa değişikliğinin, AYM tarafından sadece şekil bakımından denetlenebileceğini öngörmektedir. Hukuk sistemi AYM'ye bu kadarlık bir müdahale alanı tanımıştır. Başörtüsüne üniversitelerde serbestlik getiren anayasa değişikliğini iptal ederken yaptığı gibi AYM, kendi kendine bir misyon yükleyerek, ne anlama geldiği açık olan hukuk kurallarını esneterek, gerçek anlamından çıkartarak yetki alanını genişletemez.

Bütün bu mülahazalarla, AYM'nin önüne gelen anayasa değişikliğini Anayasa'daki sınırlamaları dikkate alarak değerlendirmesi hukukun gereğidir. Aksine bir tutum, yavaş yavaş hukukî sınırları içine çekilmeye başlayan AYM'yi yeniden siyasî tartışmaların içine çekecek ve bir siyasi taraf haline getirecektir. Eğer AYM anayasa değişikliği teklifini denetlerse, kanaatimce, kendisiyle ilgili madde hakkında bir karar vermeyecektir; iptal edebileceği madde HSYK ile ilgili yeni düzenleme getiren maddedir. Bu durumda ise büsbütün siyasi bir karar vermiş olacaktır; zira HSYK ile ilgili madde teknik bir düzenleme getirmekte, tamamen bir yasama tercihi olarak karşımıza çıkmaktadır.

YSK'NIN KARARI ÖNEMLİ

AYM'nin nasıl bir tutum takınacağı konusunda, kanaatimce, anayasa değişikliğinin referanduma sunulma sürecine dair YSK tarafından verilecek karar bir fikir oluşturacaktır. Bilindiği üzere, referandum süresi 120 günden 60 güne indirilmiştir. Kanun değişikliğinin yapıldığı tarihlerde, CHP, 60 günlük sürenin uygulanamayacağını, referandumla ilgili hükmün seçim kanunlarına atıf yaptığını, seçim kanunlarındaki değişikliklerin ise bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağını belirterek farklı bir tez ortaya koymuştu. Anayasa'nın ilgili hükümlerine bakarsak, bu tezin geçerli olmadığını açık bir şekilde görürüz; seçim kanunlarına yapılan atıf genel bir atıf değil, halkoyuna sunulma işlemlerinin "genel yönetim ve denetimi" bakımından milletvekili seçimi kanununa yapılmış bir atıftır. Seçim kanunlarındaki değişikliklerin bir yıl içinde uygulanmamasının amacı da bellidir; referandumla bu bakımdan da mukayese yapılamaz. Bütün bunlara rağmen, konuyla ilgili olarak eski YÖK Başkanı Erdoğan Teziç'in de, değişikliğin bir yıl içinde uygulanamayacağına dair değerlendirmesini işitince, konunun YSK önünde de tartışılacağını tahmin ediyorum. YSK, referandum takvimini 60 gün olarak belirlerse, anayasa değişikliğinin AYM önündeki akıbetini tahmin edebiliriz; iptal yönünde bir karar zor çıkacaktır. Ama YSK, referandum süresini 120 gün olarak belirlerse, bu durumda, AYM'nin elinde referandum öncesinde iptal kararı vermek için yeterli bir süre mevcut olacaktır. YSK'nın kararı yol haritasını görmek için önemli bir ipucu içerecektir.

Hukuk kurallarını bir araç olarak görmek, özellikle yargı için çok ciddi sorun teşkil etmektedir. Eğer Türkiye AYM'nin tutumları yüzünden 1960'lı yılları yaşamasaydı 1971 değişiklikleri, 1970'li yılları yaşamasaydı 1982 Anayasası'ndaki düzenlemeler olmazdı. Bugün yaşananlar da hukuku bir araç olarak kullanmanın akisleridir. Her ifrat tefridine yol açar; hukuku araç olarak kullanmayı sadece siz bilir değilsiniz; karşınızdakilere de aynı yolu izleme imkânı, hatta bazen mecburiyeti getirmiş olursunuz. Önümüzdeki günlerin hukuka ve halk iradesine saygının benimsendiği günler olmasını ümit edelim.

ZAMAN