1. YAZARLAR

  2. Ümit Kardaş

  3. A'dan Z'ye TMK
Ümit Kardaş

Ümit Kardaş

Yazarın Tüm Yazıları >

A'dan Z'ye TMK

A+A-

Terörle Mücadele Kanunu, demokrasiye geçişi engelleme, adil yargılanma hakkını ortadan kaldırma, toplumsal ve siyasi barışı dinamitleme işlevini görmeye hala devam ediyor. 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı TMK, yürürlüğe girdikten bu yana terör olaylarını azaltmaktan çok arttırmış, dağa gitmelere, örgütün terör gerekçelerine meşruiyet kazandırmıştır. 29.06.2006 gün ve 5532 sayılı kanunla yapılan değişikliklerle TMK, hukukun nihai hedeflerinden olan adalet, barış ve özgürlüğü güvence altına alma amacının gerçekleşmesini kurmaca bir hukuk yoluyla yok etmiş, böylece hukuku askıya almıştır. Söz konusu değişiklik, tasarının kanunlaştığı 29.06.2006 tarihinden önce 14.05.2006 tarihli Radikal 2’de yazdığım bir yazıda eleştirilmiştir. Kanun tasarısının getirdiği değişikliklerin tehlikelerine ve sakıncalarına o yazıda özet olarak şu şekilde işaret edilmişti.

“1- Kürt sorunu güvenlik sorunu olmayıp; ağır, sert ve insan hakları ihlallerine neden olabilecek bir kanun ile çözülemez, aksine sorun çözülemez duruma gelir. Şiddeti bir neden kabul ederek üzerine askeri, polisiye önlemlerle ve cezaları artırarak gitmek Türkiye’nin sürekli yaptığı bir hata.

2- Mevcut Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde TCK’daki 10 suç doğrudan terör suçu kabul edilmiş, bu suçlar TCK’ya göre numaralandırılarak tasarıda korunmuştur. TMK’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nın kanunun 4. maddesinde öngördüğü değişiklikle TCK’da bulunan 50 kadar suç, terör amacıyla kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör suçu sayılıyor. Adeta TCK’nın içi boşaltılıyor. İntihara teşvik suçundan çocukların cinsel istismarı suçuna, tehdit suçundan konut dokunulmazlığını ihlal suçuna, nitelikli hırsızlık suçundan mala zarar verme suçuna, fuhşa teşvik suçundan ihaleye fesat karıştırma suçuna, hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan bayrağı aşağılama suçuna, halkı askerlikten soğutma suçundan askere itaatsizliğe teşvik suçuna kadar. Bu maddeye ayrıca 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar, Orman Kanunu’nun 110. maddesindeki kasten orman yakma suçları, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, olağanüstü hal ilanına neden olan suçlar ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. maddelerindeki suçlar da ilave ediliyor. Bu kapsayıcılık ve muğlaklık karşısında masum bir öğrenci eyleminin, toplanan bir grubun dağıtılması sırasındaki bir mukavemetin terör suçu sayılarak işlem yapılması mümkün hale gelecek. 3- Mevcut TMK’nın 5. maddesinde öngörülen değişiklikle bu kanundaki suçları işleyenlere verilecek cezaların 1/2 oranında artırılacağı belirtilmiş, ceza için muayyen olan yukarı sınırın bu nedenle aşılabileceği öngörülmüş ancak bu aşmanın sınırı konmamış. 4-Yine kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen değişiklikle terör örgütünün veya amacının propagandasını yapan kişiye ceza verilmesi düzenlemesi getirilmekte. Maddenin şu anki düzenlemesinde var olan “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapmak” unsuru kaldırılıyor ve maddenin kolay uygulanmasının yolu açılıyor.Bu değişiklik ifade özgürlüğü açısından tehlikelidir. 5- Bu kanuni düzenlemeyle daha çok insan gözaltına alınıp tutuklanabilir. Daha çok sayıdaki insanı gerekli gereksiz tutuklayıp cezalandırmak terörü azaltmaz, aksine çoğaltır. Güvenlik güçlerinin böyle bir kanunla daha rahat hareket ederek mağdur sayısını artıracağı açık.” 22.12.2009 tarihli Radikal 2’de ve 22.10.2010 tarihli Taraf Gazetesi’nde TMK uygulamasının ortaya çıkardığı sonuçlar göz önüne alınarak bu kanun tekrar analiz edilmiştir. Ancak bu eleştirel analizlerin siyasette ve medyada herhangi bir yansıması olmadı. Sadece değerli yazar Kürşat Bumin’in bu konuyu birçok kez Yenişafak Gazetesi’ndeki köşesine taşıdığını, en son 9-10 Ekim 2011’de iki gün üst üste yazılarıma da atıfta bulunarak önemli noktalara dikkat çektiğini belirtmek isterim.

Adil yargılanma hakkı ve TMK

Demokratik toplumlarda önemli bir yer tutan adil yargılanma hakkı, AHİM kararlarında açıkça belirtildiği gibi demokratik sistemin temel unsurlarından biridir. Bu hak, adli sistemin kuruluşu, işleyişi, tabii hakim, yargılama birliği ve kanunilik ilkeleri ile doğrudan ilgilidir. Adil yargılanma hakkı içinde ana unsur yargılama organının kuruluş ve işleyişi, ceza kanunları, ceza muhakemesi kanunları ve infaz rejimidir. Bu nedenle adil yargılanma hakkını daha açık olarak “Tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği, hak ve özgürlükleri korumayı ölçüt alan, suç tipleri kanunilik ilkesi doğrultusunda açık, anlaşılabilir şekilde düzenlenmiş yargılama ortamında, tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran tabii hakim tarafından makul sürede, aleni biçimde yargılanma” olarak tanımlayabiliriz. Bu tanımdan hareket ettiğimizde Türkiye’de adil yargılanma hakkının anayasal ve kanuni güvenceleri bulunmadığı gibi zihniyet altyapısının oluşmadığı açıktır. Çünkü hakimler bakımından ortada tarafsızlık, bağımsızlık ve zihniyet sorunları mevcuttur. Bunun dışında taraflar soruşturma ve kovuşturma aşamalarında eşit koşullarda bulunmamaktadırlar. Toplumsal iddia makamı savunmaya göre daha ağırlıklı durumda olup, mahkemeyi etkileme olanağına sahiptir. Savcının kanıt toplamaktaki yetkileriyle savunmanın yetki toplamadaki imkanları aynı değildir. Yargılamalar çok uzamakta, makul sürede bitirilememektedir. Uygulamada evrensel insan hak ve özgürlükleri ölçüt olarak alınmamaktadır. Daha da önemlisi yargılama birliği ve tabii hakim ilkelerine aykırı olarak birden çok ceza kanunu, birden çok ceza muhakemesi kanunu bulunmakta, birden çok infaz rejimi uygulanmaktadır. TMK gibi bir kanunun varlığı herkesin hukuk güvenliği açısından büyük bir tehlikedir. Bu kanunun siyasi amaçlara hizmet eder bir şekilde kullanılmasının da mümkün olduğu, özellikle ifade ve örgütlenme özgürlüklerinin kullanılması bakımından büyük tehdit oluşturduğu görülmektedir.

TMK, iç güvenlik birimlerince terör eylemlerinin önlenmesine ve suçlularının izlenip etkisiz hale getirilmelerine yönelik bir anti-terör kanunu değildir. Aksine bu kanun tamamıyla ceza hukuku, ceza yargılaması hukuku ve infaz hukuku alanlarında özel düzenlemeler getirmiştir. Bu kanun, söz konusu özel düzenlemelerle “kanun önünde eşitlik”, “tabii hakim” ve “adil yargılanma hakkı” ilkelerine aykırılık oluşturmakta, Türk Ceza Kanunu’nun içini boşaltarak ceza hukuku sistematiğini bozmaktadır. Bu kanun ile yeni suç tipleri yaratılmamış, önemli cezalar içeren birçok suç TCK’dan aynen, sadece madde numarası belirtilerek alınmıştır.

TMK’nun 3. maddesiyle “Devlet Güvenliğine Karşı Suçlar” ile “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” TCK’dan aynen madde numaraları ile alınarak doğrudan ‘terör suçu’ kabul edilmiştir. Yine TMK’nun 4. maddesinin (a) bendi ile TCK’da yer alan 50 kadar suç ta aynen madde numaraları belirtilerek kanun kapsamına alınmış, ancak bu suçların 1. maddede gösterilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulan bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör suçu sayılacakları belirtilmiştir.

TCK-TMK ilişkisi

Doğrudan terör suçu sayılan suçlar devlet güvenliğine ve anayasal düzene karşı işlenen suçlardır. Bu suçların TCK’da düzenlenmesinde korunmak istenen hukuki çıkar ile TMK’nun 1. maddesindeki terör tanımında sözü geçen amaçların koruduğu hukuki çıkar arasında hiçbir fark bulunmamaktadır. TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımı içinde öngörülen tüm hukuki çıkarları TCK zaten korumaktadır. TMK 1. maddedeki terör tanımı içinde bulunan muğlak unsurları dahi karşılayacak hükümler TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı 4. kısmın “Devlet Güvenliğine Karşı Suçlar” başlıklı 4. bölümünde, “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı 5. bölümünde, “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” başlıklı 6. bölümünde ve “Milli Savunmaya Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı 7. bölümünde düzenlenmiştir. Üstelik bu suçların çoğunun TCK’daki cezaları ağırlaştırılmış müebbet hapis olup, bir kısmının ise uzun süreli hapistir. O halde TCK’daki bu suçları hiçbir değişiklik yapmadan, başka bir kanunun içine aynen aktararak özel bir ceza kanunu yaratmanın hukuki, bilimsel ve mantıki bir gerekçesi olabilir mi? Olamaz. Peki, bir amacı olabilir mi? Kuşkusuz var olduğu anlaşılmaktadır. TMK’nın 5. maddesi ile bu amaç ortaya çıkmaktadır. Bu maddeye göre TMK’daki suçları işleyenlere ilgili kanunlarca verilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı oranında arttırılacak ve üstelik bu şekilde verilecek ceza ilgili kanunlardaki cezanın yukarı sınırını aşabilecektir. Aynı kanunun 10. maddesinin (ç) bendinde kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara görevlilerin açık kimlikleri yerine sicil numaralarının yazılmasına ilişkin düzenleme ile (d) bendindeki müdafiin dosya içeriğini incelemesi ve belge örneklerini almasına ilişkin düzenlemenin adil yargılanma hakkını ihlal edeceği, güvenilir ve dürüst yargılanmayı engellediği çok açık. Yine 17. maddede yapılan değişiklikle mahkum olanlar için koşullu salıverme bakımından daha uzun özel süreler öngörülmüş olması kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. 5532 sayılı kanunla ek ikinci maddede yapılan düzenlemede ise güvenlik güçlerine, “teslim ol” emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi durumunda tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçü ve orantıda, doğrudan ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanma yetkisi tanındı. Tasarıda “teslim ol” emrine uyulmaması ve silah kullanmaya teşebbüs edilmesi bir arada arandığı halde, yapılan değişiklikle kanunda sadece “teslim ol” emrine uyulmaması halinde de güvenlik güçlerine hedefe doğrudan ateş etme yetkisi tanındı. Bu düzenlemenin uygulamada yargısız infazlara yol açtığı aşikâr.

Bu düzenlemelerle kanun önünde eşitlik ilkesi ortadan kaldırılmış, ayrıca suç ve cezanın kanunda gösterilmesi gerekliliğine ilişkin kanunilik ilkesi çiğnenmiş, adil yargılanma hakkı ortadan kaldırılmıştır.

Temel kanun olan TCK’nın içinin boşaltılıp, paralel bir özel ceza kanunu yaratılmasının hukuki çıkarların korunmasına yönelik bir ihtiyaca cevap vermediği görülmektedir. Özel kanun olan TMK’da yeni suç tipleri düzenlenmemiştir. Yeni suç tiplerine ihtiyaç olsaydı dahi bunun temel kanun olan TCK sistematiği içinde yapılması gerekirdi.

Tabii hakim ilkesi ve TMK

Tabii hakim ilkesinin en can alıcı anlamı yargılama birliği ilkesi doğrultusunda yurttaşların tamamına maddi ceza hukuku alanında aynı eylemlere karşı aynı cezaları, ceza yargılaması alanında aynı usul kurallarını, infaz hukuku alanında aynı infaz rejimini uygulamaktır. Bu alanlarda farklı düzenlemelere göre uygulamalar yapmak tabii hakim ilkesine ve dolayısıyla adil yargılanma hakkına aykırıdır.

TMK 4. maddesindeki “terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde” ibaresi tam bir muğlaklık ifade etmektedir. Faaliyet çerçevesinde suç işlenmesinin kriteri nedir? Terör örgütünün faaliyeti nasıl ve nerede başlar, nerede biter? Kanunilik ve tipiklik ilkelerinin göz ardı edildiği açıkça görülmektedir. Ayrıca bir suçun nerede soruşturulup kovuşturulacağı, güvenlik güçlerinin tutumuna ve algısına göre değişebilmektedir. Her türlü suç terör amacıyla ilişkilendirilerek özel soruşturma ve yargılama usullerine tabi kılınabilmektedir. Terör suçları CMK 250. maddesine göre özel yetkili mahkemelerde görüldüğünden tabii hakim ilkesi çiğnenebilmektedir.

Tabii hakim ilkesinin zaman kavramı dışında bir öz anlamı vardır. Bu ilkenin dar anlamda ele alınarak sadece suçtan önce kurulmuş, hatta kanunla kurulmuş mahkeme hakimleri kabulü ile özdeşleştirilmesi ilkenin sadece şekilden ibaret kalmasına yol açar. O Günümüzde kabul gören tabii hakim, bağımsız bir yargı organizasyonu içinde görev yapan, usul hukuku düzenlemeleri ile gerçek anlamda tabii yargı alanına sahip kılınmış, tarafsız, güvenceli, bağımsız hakimdir. Kuşkusuz tabii hakim ilkesi istisnai ya da olağanüstü mahkemeler kurma yasağını da içerir. Ancak olağanüstü mahkeme kurulmadan da tabii hakim ilkesi çiğnenebilir. Normal hukuk düzeni içinde de, olağan yargı yerleri arasındaki görev ve yetki bölüşümüne uymayan uygulamalar da bu ilkenin ihlali anlamına gelir. Örnek vermek gerekirse askeri suç tanımının belirsizliği nedeniyle askeri yargının yetki alanının genişlemesi bu ilkeyi ihlal etmektedir. Yapılan anayasal değişiklik bu anlamda yeterli olmamıştır. Yine Devlet Güvenlik Mahkemeleri kaldırılıyor gibi yapılarak bu mahkemelerin tabela değişikliğiyle CMK içinde özel yetkili ağır ceza mahkemeleri olarak korunması ve DGM kanunundaki muhakeme kurallarının CMK içine yerleştirilmesi bu ilkenin tam olarak ihlalidir. (CMK m. 250-252) Tabii hakim ilkesi yoksa adil yargılanma hakkından da demokratik hukuk devletinden de söz edilemez. Nitekim bir davayı belli bir biçimde sonuçlandırmanın en etkili yolu genel yetki-görev kurallarına göre davaya bakması gereken asıl yargılama yerini ve muhakeme kurallarını devre dışı bırakacak düzenlemeler yapmaktır. “Tabii hakim ilkesi önceden kurulmayı, bakılacak dava ve suçların yerel, görevsel ve kişisel olarak görev karmaşasına yol açmayacak biçimde kesin olmasını, hakimlerin izleyecekleri muhakeme usulünün suçtan önce kanun yoluyla saptanmasını ve bireyler bakımından farklı muhakeme usulleri ve infaz rejimleri uygulanmasının engellenmesini kapsar.” Adil yargılanma hakkının ve demokratik hukuk devletinin gereği olan hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi tabii hakim ilkesinin uygulamaya sokulmasıyla somutlaşmaktadır. Bu kanun, özellikle 2006 yılında 5532 sayılı kanunla yapılan değişikliklerle birlikte her yurttaş için tabi hakim ilkesini (ayrı usul uygulanması ve görev karışıklığı yaratması nedenleriyle) ihlal ettiğinden, adil yargılanma hakkını (aynı suçlara ilişkin fazla cezalar ve farklı infaz sistemi öngördüğünden) ortadan kaldırdığından eleştirilmesi ve kaldırılması yönünde mücadele edilmesi gereken bir istisnai hal (sürekli olarak hukukun askıya alınması) düzenlemesidir.

Sonuç olarak TMK, muğlak terör tanımı, ihtiyaçtan doğan özel suç tipleri öngörmemesi, cezalarda eşitlikten ayrılması, özel yargılama usulleri ve infaz kuralları getirmesi, özel yetkili mahkemeleri yetkili kılması nedeniyle anayasa ve evrensel hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle adaletin ve adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi bakımından TMK’nın tamamen, CMK’nın ise özel yetkili mahkemeleri ve uygulayacakları muhakeme kurallarını düzenleyen 250, 251 ve 252. maddelerinin kaldırılması gerekmektedir. Adil yargılanma istemek bir haktır ancak adil yargılanma hakkının gerçekleştirilmesini sağlamak demokratik hukuk devletinin birincil görevidir. Nasıl bir anayasa yaparsanız yapın, terörü arttırıcı bir işlev gören TMK’nın varlığı barışa giden yolda mayınlı arazidir.

STAR 

YAZIYA YORUM KAT